V O T O

A controvérsia cinge-se na exigibilidade (ou não) do recolhimento dos tributos (PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, Contribuições Previdenciárias e ICMS) devidos na forma do Simples Nacional sobre as gorjetas recebidas pelos empregados da apelada. 

Para o melhor deslinde da demanda, passo a uma breve digressão dos fatos.

A autora é optante do Sistema SIMPLES NACIONAL, desempenhando a atividade de venda de refeições e bebidas em restaurante.

Alega que, ao final das refeições, os clientes recebem os cupons fiscais em que são discriminadas além das bebidas e dos pratos, a gorjeta concedida pelos clientes aos empregados da Autora.

Os valores recebidos a título de gorjetas são repassados aos seus funcionários, constando inclusive dos seus holerites.

Informa ainda que recolhe PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, Contribuições Previdenciárias e ICMS com base na sistemática retro mencionada, sendo que, indevidamente, passará a depositar judicialmente os tributos devidos na forma do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas, até que a presente demanda seja julgada, para que fique suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos moldes do disposto no artigo 151, II, do CTN.

O juízo a quo julgou procedente a ação, reconhecendo o direito de a autora recolher os tributos integrantes do Simples Nacional sem a inclusão do valor das gorjetas recebidas e repassadas aos seus funcionários em suas bases de cálculo.

Pleiteia a apelante a reforma da sentença de primeiro grau, com a manutenção da exigibilidade do recolhimento dos tributos incidentes sobre as gorjetas recebidas, vez que estas incorporam-se a receita bruta e/ou faturamento da apelada.

Passo à análise.

Inicialmente, não há que se falar em nulidade da sentença por suposta ausência de documentos essenciais ao julgamento da demanda, sob a pretensa tese de que não fora apresentado qualquer documento apto a demonstrar que os valores recebidos a título de gorjetas eram encaminhados em sua totalidade aos empregado.

Restou comprovado, por intermédio dos "Holerites" destinados aos empregados da autora (ID 208245411 ) , que as gorjetas recebidas compunham a remuneração auferida pelos mesmos.

Ademais, trata-se de argumentação genérica, desprovida de conteúdo probatório visando demonstrar que os valores recebidos, a título de gorjetas, teriam destinação diversa daquela alegada pela autora, não se desincumbindo a apelante do ônus probatório previsto no art. 373, II do CPC.

Quanto à controvérsia propriamente dita, a Lei Complementar nº 126/2006 destinou às Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte conteúdo normativo a fim de viabilizar tratamento diferenciado (regime tributário simplificado, alíquotas menores de impostos) que propiciasse, em suma, a livre e isonômica concorrência.

Nestes termos, possui sistemática peculiar para a definição da base de cálculo que sofrerá a incidência dos tributos recolhidos, a saber:

“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o.

 (...)

 § 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1o, 1o-A e 2o deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário”

Ademais, prevê o art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 o conceito de receita bruta, sendo: “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”

Sendo assim, definida a base de cálculo, resta saber se as gorjetas recebidas pelos empregados se enquadrariam neste conceito.

A Legislação Trabalhista (art. 457 da CLT) prevê que as gorjetas que o empregado receber, sejam elas oferecidas espontaneamente pelos clientes, ou, cobradas pelo empregador na nota de serviço (Súmula 354 do TST) compõem, além do salário, a remuneração auferida pelo empregado.

Destarte, destinando-se as gorjetas exclusivamente aos empregados, não há que se falar que referidos valores agregam-se ao faturamento/receita da empresa, não podendo, pois, compor a base de cálculo para a incidência dos tributos na forma do Simples Nacional, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau.

A fim de ratificar a fundamentação retro, seguem julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ. APLICAÇÃO.

1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Considerou-se ausente a violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC e incidente a Súmula 83/STJ.

2. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte ora recorrida, com o objetivo de que sejam afastadas as taxas de serviço (gorjetas) da base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é indevida a tributação dos valores referentes à taxa de serviço, porque, como têm nítida natureza jurídica de verba salarial, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, nos exatos termos do art. 457 da CLT, não podem ser incluídas na base de cálculo de tributos federais.

4. A gorjeta não pode ser incluída na base de cálculo dos tributos que se submetem ao regime do Simples Nacional, tendo em vista que o seu respectivo valor não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, haja vista que deve ser repassado aos empregados, conforme previsto no § 3º do art. 457 da CLT.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.223.882/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)_destaquei

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. GORJETAS COMPULSÓRIAS/TAXAS DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL. SIMPLES NACIONAL. FATURAMENTO. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL DA PESSOA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. FATO GERADOR NÃO-REALIZADO. RECURSO DESPROVIDO.

1 - As gorjetas destacadas nas notas fiscais e comprovadamente pagas aos empregados não constituem receita da pessoa jurídica. São receitas que pertencem aos empregados e que apenas transitam pela contabilidade da pessoa jurídica para facilitar a posterior distribuição para os titulares. Como são receitas de terceiros não devem integrar a base de cálculo para efeito de apuração dos débitos de PIS/COFINS/IRPJ/CSL no Simples da pessoa jurídica.

2 - Como bem observou o juiz a quo, "integrando o salário, portanto, devem ser repassadas aos funcionários, o que, no caso dos autos, foi comprovado pela parte autora pelos documentos juntados ao Id 11424342. E, sendo repassadas aos empregados como parte integrante de seus salários, não podem ser consideradas como acréscimo patrimonial da empresa, que aqui dispõe dos valores transitoriamente repassando-os a terceiros".

4 - Considerando que os valores arrecadados pela contribuinte a título de taxa de serviço/gorjeta não contribuem para o aumento de seu patrimônio, sendo repassados a seus empregados, devem ser eles excluídos da base de cálculo do Simples Nacional, por não integrarem a receita bruta do contribuinte.

5 - Recurso de apelação desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv  5010483-60.2019.4.03.6000, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 14/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023)

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

É como voto.