V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: 

A disciplina processual acerca dos embargos infringentes e de nulidade está encerrada no parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal, que dispõe, in verbis: 

"Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária. 

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência." 

Tem-se, na lição de Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal - 13. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 1057 e 1058), os seguintes requisitos para manejo do referido recurso: 

- cabimento e adequação: somente tem lugar para impugnar uma decisão não unânime desfavorável ao réu, proferida por tribunal, no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou gravo em execução, quando haja um voto divergente mais benéfico à defesa (no todo ou em parte); 

- tempestividade: o prazo é único para interposição do recurso e apresentação das suas razões (dez dias, contados da publicação do acórdão); 

- preparo: apenas nos casos em que a ação penal é de iniciativa privada; 

- legitimidade: trata-se de recurso exclusivo da defesa; 

- existência de um gravame: "existe interesse recursal ainda que o voto vencido acolha uma pequena parcela do pedido da defesa, ou seja, ainda que mínima a vantagem jurídica que aquele provimento lhe possa ocasionar". 

Delineados os contornos da espécie recursal ora em exame, tem-se que os embargos infringentes opostos pela defesa de FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL devem ser conhecidos. 

Em primeiro grau, o ora embargante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, c.c. o art. 71 do Código Penal, à pena de três anos e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário de cinco salários mínimos vigentes à época dos fatos (ID. 167815767). 

A E. Quinta Turma manteve a condenação de FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL, bem como as penas impostas em primeiro grau, e, de ofício, substituiu a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, nos termos do voto médio do Des. Fed. MAURICIO KATO (id. 255026731), assim fundamentado (destaques meus):  

“Pois bem, a materialidade delitiva foi devidamente comprovada e está apoiada nos seguintes elementos de convicção:  

(i) Representação Fiscal para Fins Penais (id. 167815397 - fls. 08/13);  

(ii) DIPJ´s da empresa Tral Transportes Rápidos Assis LTDA., anos-calendário 2006 e 2007, com receitas apuradas nos montantes respectivos de  R$ 19.350,00 (dezenove mil trezentos e cinquenta reais) e R$ 18.950,00 (dezoito mil novecentos e cinquenta reais) (id. 167815151 - fls. 03/66); 

(iii) Relatório e Termo de Constatação Fiscais conclusivos de que os recursos movimentados nas contas bancárias da Tral Transportes Rápidos Assis LTDA. pertencem à Cervejaria Malta LTDA., empresas integrantes do mesmo grupo econômico (id. 167815149 - fls. 01/02 e id. 167815150); 

(iv) Auto de Infração de IPI no valor original de R$ 14.536.998,95 (catorze milhões, quinhentos e trinta e seis mil, novecentos e noventa e oito reais e noventa e cinco centavos), descontados juros e multa (id. 167815396 - fls. 10/32);  

(v) Demonstrativo consolidado do crédito tributário no montante total de R$ 40.757.194,53 (quarenta milhões, setecentos e cinquenta e sete mil, cento e noventa e quatro reais e cinquenta e três centavos) (id. 167815180 - fls. 01); 

(vi) Acórdão nº 14-39.252 da3ª Turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP confirmatório que os recursos movimentados à margem da contabilidade nas contas bancárias da Tral Transportes Rápidos Assis LTDA. pertencem à Cervejaria Malta LTDA. (id. 167815141 - fls. 370/377); 

(vii) Ofício SEI nº 130/2018/DIDAU/PSFN-Marília e extrato processual que indicam a constituição definitiva do crédito tributário, haja a inscrição em dívida ativa em 02/06/2017 e o ajuizamento de execução fiscal perante a 1ª Vara Federal de Assis/SP (processo nº 0000843-32.2017.403.6116) (id. 167804824 - fls. 35/36 e id. 167804825 - fls. 02); e, 

(viii) Instrumentos particulares de alteração contratual de Cervejaria Malta LTDA. (id. 167815148). 

A ação fiscal identificou divergência entre os valores de receitas declarados pela empresa Tral Transportes Rápidos Assis LTDA. e o volume de recursos transitados em suas contas bancárias. Embora devidamente intimada no bojo do procedimento administrativo, a contribuinte não trouxe documentação esclarecedora, o que motivou o acesso à movimentação bancário-financeira junto aos bancos  e dela se identificou diversas transferências credoras à Tral Transportes Rápidos Assis LTDA., todavia, as empresas informaram que, na verdade, que os valores correspondiam ao cumprimento de obrigações havidas com a empresa Cervejaria Malta LTDA. de modo que a primeira operava apenas como intermediária dos recursos, no intuito de camuflar rendimentos e receitas da real beneficiária. 

De outra parte, apurou-se que a Cervejaria Malta LTDA. a título de concessão de bônus, promoveu a saída de seus produtos (bebidas e refrigerantes) sem o destaque do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, no entanto, tratava-se de efetivas vendas, falseadas para se furtar ao recolhimento do tributo. 

Note-se que as alegações defensivas quanto à prática delitiva constituir estratégia comercial, de uso corriqueiro no mercado de distribuição e venda de bebidas não abala a configuração do crime, primeiro porque a empresa não logrou comprovar a legalidade de sua atuação perante a Receita Federal, já que no procedimento administrativo silenciou na apresentação de documentação e alegações esclarecedoras e, nesta ação penal, limitou-se a afirmar que concedia bonificações de 5% a 10% nas operações de saída, no entanto, não carreou prova alguma a justificar, de modo que desatendeu ao comando do artigo 156 do Código de Processo Penal. 

Reforço aqui o entendimento de que o crime de sonegação fiscal aperfeiçoa-se com a constituição definitiva do crédito tributário, que é um ato privativo da autoridade administrativa, a teor do artigo 142, caput do Código Tributário Nacional e constituído o crédito tributário, qualquer questionamento acerca da higidez do lançamento deverá ser apreciado pela autoridade administrativa ou judicial competente para a revisão ou anulação deste ato, em atenção à independência das instâncias administrativa, cível e criminal. 

Assim, a existência formal e definitiva do crédito tributário é suficiente para o oferecimento da denúncia e processamento da ação penal, de modo que eventual nulidade ou inexigibilidade do crédito fiscal não impede a condenação criminal. 

No particular, não cabe ao juízo criminal analisar a validade da constituição do crédito tributário, de modo que a análise específica sobre a natureza jurídica dos pagamentos realizados, seu enquadramento à hipótese de incidência e os questionamentos quanto à legitimidade da presunção de que estes constituem rendimentos omitidos são intangíveis na esfera penal, tampouco interferem e/ou prejudicam o curso da ação penal.  

É bem verdade que a jurisdição penal não está aqui para mera chancela de afirmações e conclusões emanadas pelas autoridades administrativas fiscais, mas também não é cabível, no âmbito do processo penal, após a conclusão definitiva de procedimento administrativo fiscal que observou as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, se revisitem as bases de constituição do crédito tributário em contraposição aos argumentos defensivos que não atacam os aspectos penais do ilícito cometido. 

No tocante à autoria delitiva e o dolo, observo que, perante a autoridade policial, os auditores da Receita Federal, Srs. Iasuaki Kikuti e Airton Katsuo Matsumura, respondeu que foi um dos designados para a fiscalização na Cervejaria Malta LTDA., a qual derivou da constatação anterior que a empresa Tral Transportes Rápidos Assis LTDA. ocultava em suas contas bancárias, recursos pertencentes à primeira, portanto, havia omissão de receitas e, por consequência, sonegação de diversos tributos, dentre eles, Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, decorrente da falsa concessão de bonificações nas saídas de produtos. Esclareceu que, à época dos fatos, a legislação definia a base de cálculo do IPI sobre bebidas pela unidade e não pelo valor comercializado, daí que constatou que a Cervejaria Malta faturava a unidade pelo dobro do preço efetivamente comercializado e, na mesma nota fiscal, lançava como bônus outra unidade do mesmo produto, sobre a qual não incidia tributo, porém as compradoras pagavam o efetivo valor de mercado, ocasionando ilusório saldo credor (id. 167804824 - fls. 20/23).” 

O e. Relator, igualmente, mantinha a condenação do ora embargante, FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL. No que importa à solução do presente recurso, eis os fundamentos do voto do Des. Fed. ANDRE NEKATSCHALOW (ID. 204008641 – grifos meus): 

“Materialidade. A materialidade restou comprovada em especial pelos seguintes elementos de convicção: 

a) Demonstrativo da Receita Federal acerca dos créditos extraídos de extratos das contas bancárias movimentadas por Tral Transportes Rápidos Assis Ltda., referente aos anos de 2006 e 2007 (Id n. 167815148, pp. 3/41); 

b) DIPJs dos anos-calendário 2006 e 2007, por meio dos quais a empresa Tral Transportes declarou ao Fisco receitas de R$ 19.350,00 (dezenove mil trezentos e cinquenta reais) e R$ 18.950,00 (dezoito mil novecentos e cinquenta reais), respectivamente (Id n. 167815151, pp. 3/66); 

c) Relatório de Auditoria Fiscal, lavrado em 23.08.10, referente à Tral Transportes (IRPJ), conclusivo no sentido de que os recursos movimentados em contas bancárias da empresa nos anos-calendário de 2006 e 2007, na realidade são de titularidade de Cervejaria Malta, sendo ambas integrantes de um mesmo grupo econômico (Id n. 167815150); 

d) Termo de constatação e intimação fiscal lavrado pela Delegacia da Receita Federal em Marília, datado de 30.08.10, conclusivo no sentido de que os recursos movimentados à margem da contabilidade nas contas de Tral Transportes são recursos financeiros de Cervejaria Malta (Id n. 167815149, pp. 1/2); 

e) Decisão da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto que manteve o crédito tributário (IRPJ e CSLL) constituído após a fiscalização verificar que “os recursos movimentados à margem da contabilidade nas contas bancárias da Tral, nos anos de 2006 e 2007, pertencem à Cervejaria Malta Ltda.”, por considerar que “caracteriza omissão de receita tributável, a existência de valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem desses valores” (Id n. 167815141, pp. 370/377); 

f) Termos de início de procedimento fiscal junto à Cervejaria Malta Ltda. (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, IPI), período de apuração de janeiro de 2006 a dezembro de 2008, lavrado pela Secretaria da Receita Federal em 04.05.10 (Id n. 167815147, pp. 1/3 e 4/5); 

g) Demonstrativo das notas fiscais emitidas por Cervejaria Malta com produtos faturados como bonificação (Id n. 167815172, pp. 12/113, a Id n. 167815176); 

h) Demonstrativo de apuração de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI sobre a receita omitida por Cervejaria Malta (Id n. 167815177); 

i) DIPJ de Cervejaria Malta dos anos-calendário de 2006 e 2007 (Id n. 167815179); 

j) Auto de infração e respectivo demonstrativo de apuração, referentes ao IPI, no valor originário de R$ 14.536.998,95 (catorze milhões, quinhentos e trinta e seis mil, novecentos e noventa e oito reais e noventa e cinco centavos) (Id n. 167815181); 

k) Termo de encerramento fiscal, lavrado pela Receita Federal em 21.02.11, com apuração de crédito tributário objeto do “e-processo administrativo fiscal n. 13830-720.196/2011-92” (Id n. 167815184, pp. 1/2); 

l) Representação fiscal para fins penais (Id n. 167815385); 

m) Instrumentos particulares de alteração contratual de Cervejaria Malta Ltda. (Id n. 167815148). 

A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Marília constatou discrepância entre as receitas declaradas por Tral Transportes Rápidos Assis Ltda. (DIPJs dos exercícios de 2006 e 2007) e as suas movimentações financeiras. A empresa foi intimada a apresentar documentos hábeis a esclarecer a divergência. Os documentos não foram fornecidos, razão pela qual o Fisco requisitou informações sobre movimentação financeira às instituições bancárias. De posse dos extratos bancários, a Delegacia da Receita Federal identificou as principais empresas que transferiram valores para a conta bancária de Tral Transportes e as intimou a esclarecer a que título foram realizadas as transações e os repasses de recursos  à Tral Transportes (cf. esp. Id n. 167815169, pp. 2/3). As empresas que atenderam à intimação do Fisco informaram que não realizaram negócios com a Tral Transportes, mas sim com a Cervejaria Malta. A fiscalização ressalta as informações prestadas por Nova América Fomento Mercantil Ltda., que prestava serviços de fomento mercantil à Cervejaria Malta. A Nova América afirmou que as transferências eletrônicas de recursos para as contas bancárias de Tral Transportes foram realizadas por orientação de sua cliente, a Cervejaria Malta Ltda. Na oportunidade, a Nova América Fomento Mercantil encaminhou diversos “contratos de faturização” à fiscalização tributária, celebrados com Cervejaria Malta e subscritos por ambos os réus (Fernando e Caetano), bem como autorizações da Cervejaria Malta para depósito de valores na conta corrente de Tral Transportes, assinados ora por Caetano Schincariol Filho, ora por Fernando Machado Schincariol (Id n. 167815169, pp. 4/7 e 22/45). A fiscalização tributária, de posse das informações e documentos encaminhados pelas empresas, concluiu que “os recursos movimentados nas contas bancárias da os recursos movimentados à margem da contabilidade nas contas bancárias da Tral, nos anos de 2006 e 2007, pertencem à Cervejaria Malta Ltda. Assim, propomos encerramento do presente procedimento fiscal – MPF sob nº 0811800.2009-00405-6 -, com exame sem resultado, bem como o redirecionamento da fiscalização na pessoa jurídica da Cervejaria Malta Ltda.” (Id n. 167815150, p. 4). 

A Cervejaria Malta não se manifestou no processo administrativo sobre a conclusão da Receita Federal acerca da omissão de receitas “caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada” nos anos de 2006 e 2007, totalizando R$ 23.168.495,34 (vinte e três milhões, cento e sessenta e oito mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e trinta e quatro centavos) (cf. Termo de Constatação e Intimação, Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI, Id n. 167815170, esp. pp. 7/8). 

Os elementos dos autos são suficientes à comprovação de movimentação de recursos pertencentes à Cervejaria Malta por meio de contas bancárias de Tral Transportes. Não ampara à defesa a afirmação de que a movimentação financeira em contas de empresa diversa teria se imposto por conta dos sucessos bloqueios judiciais de contas bancárias da Cervejaria Malta. Os bloqueios judiciais não foram comprovados nos autos e, de todo modo, não seriam suficientes para afastar a conclusão de que a Cervejaria Malta buscava afastar a incidência de tributos, dentre eles o IPI, por meio da omissão de receitas em suas declarações fiscais. Portanto, não se trata de conduta atípica, como pretende a defesa. 

A segunda conduta imputada aos réus diz respeito à concessão fraudulenta de bonificações por Cervejaria Malta. A fiscalização tributária considerou que 62,16% das saídas de bebidas e refrigerantes do estabelecimento da empresa, nos exercícios fiscais de 2006 a 2008, deu-se a título de bonificações. De acordo com o Termo de Constatação e Intimação lavrado pela Delegacia da Receita Federal em Marília, a Cervejaria Malta “não destacou IPI sobre os produtos faturados como bonificações, e nem incluiu tais saídas na apuração do PIS e da COFINS, fazendo constar nas respectivas notas fiscais a informação ‘IPI – DESCONTOS INCONDICIONAIS BONIFICADOS EM MERCADORIA – ART. 47, II, A, DO C.T.N. – DECISÕES STJ – ICMS-ANALOGIA’. Trata-se de tese a ser defendida em autuação, pois a legislação do IPI não dispensa o lançamento do imposto quanto aos produtos bonificados, nem tampouco a legislação do PIS e da COFINS autoriza a exclusão de tais saídas dessas contribuições”. Prossegue o Termo de Constatação e Intimação: 

‘Todavia, objetivando identificar tamanhas bonificações, diligenciamos junto a um cliente da Cervejaria Malta, qual seja, a CLASSE A DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS DE MARÍLIA LTDA, onde constatamos a falsidade dos faturamentos como bonificações, conforme Termo de Diligência Fiscal de 09/09/2010 (fls. 1448/1449). Vejamos o faturamento referente à nota fiscal nº 997130 (...). 

Na realidade, o negócio entabulado entre a Cervejaria Malta e seu cliente Classe A, foi a venda de 504 caixas de cerveja (cada caixa contendo 24 unidades de garrafa de vidro retornável de 600 ml), ao preço de R$ 23,42 a caixa, para pagamento em 21 dias, conforme tabela de preços da Cervejaria Malta que estava de posse de Classe A (fls. 1452/1453). Esta pagou por tal compra o valor de R$ 11.806,96, que é o valor consignado no campo “valor total da caixa”. Tal valor é bem próximo do resultado da multiplicação da quantidade de caixas pelo preço – 504 x 23,42 = 11.803,68. 

Em tal faturamento, a Cervejaria Malta criou a bonificação, destacando parte dos produtos (216 caixas correspondentes a 432 dúzias) como bonificação, e superfaturando no preço daquelas destacadas como vendas (288 caixas correspondentes a 576 dúzias), o que resultou no preço de R$ 32,66 a caixa, correspondente a R$ 16,33 a dúzia, para chegar no montante efetivo recebido pela negociação (R$ 11.806,96). 

Portanto, a bonificação não representa a efetiva negociação, já que não existe o peço de R$ 32,66 na tabela de preços da Cervejaria Malta, condicionado a entrega de bonificações. A bonificação é um artifício criado pela Cervejaria Malta para não tributar tais saídas e defender a tese da não incidência do IPI sobre bonificações. 

Os valores falsamente faturados como bonificações não resultaram em insuficiência de recolhimento do IRPJ e da CSLL, porque a fiscalizada contabilizou tais faturamentos como receita e os reduziu como despesas de bonificações (Id n. 167815170, pp. 2/3).’ 

A Cervejaria Malta quedou-se inerte após ser intimada, no processo administrativo, a manifestar-se sobre a conclusão da Delegacia da Receita Federal em Marília, em especial no que diz respeito ao demonstrativo das notas fiscais por ela emitidas (bonificações consideradas fraudulentas) e ao demonstrativo do IPI devido e não recolhido em cada operação (Id n. 167815170, esp. p. 6). 

A conclusão da fiscalização tributária no sentido de que as bonificações correspondiam, em média, a 62,16% das saídas de bebidas e refrigerantes do estabelecimento da empresa não foi impugnada em sede administrativa por Cervejaria Malta. Nos presentes autos, a defesa afirma que as bonificações decorreram de lícita estratégia comercial para aumento de vendas e que variavam entre 5% e 10% das operações de saída de produtos. No entanto, não houve juntada aos autos de documentação hábil a comprovar a alegação, nos termos do que dispõe o art. 156, caput, do Código de Processo Penal. A fiscalização tributária indicou as operações realizadas após análise dos livros obrigatórios de Cervejaria Malta, não se tratando, portanto, de mera presunção. Ressalte-se que a autuação não decorre da simples concessão de bonificação às distribuidoras de bebidas, prática comercial lícita, mas da forma e dos percentuais praticados por Cervejaria Malta, a indicar que se tratava de ardil para afastar a incidência do IPI. 

Anote-se que o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de supostas erronias do procedimento administrativo-fiscal, em especial quanto à conclusão de que o preço unitário do produto (indicado nas notas fiscais) seria fictício (considerada a tabela de preços em poder do cliente) ou que o Fisco deveria ter se valido do “valor-base” e do “preço de referência” de que trata o art. 58-J da Lei n. 10.833/03. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial (STJ, AgRg no AREsp n. 469.137, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.12.17 e STJ, AgRg no AREsp n. 1.058.190, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21.11.17). Além disso, eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, são irrelevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária (STJ, RHC n. 14.459, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.09.04). 

[...] 

A defesa não se desincumbiu do ônus da prova de demonstrar que houve erro dos Auditores Fiscais na conclusão de que as bonificações da Cervejaria Malta eram fraudulentas, artifício para afastar a incidência do IPI. A simples afirmação da defesa de que as bonificações variavam entre 5% a 10% não é suficiente para infirmar a conclusão da fiscalização tributária acerca do expressivo volume de bonificações da empresa. 

[...] 

Também não prospera a afirmação de que a concessão de bonificações e a respectiva não discriminação do IPI em notas fiscais, nos anos-calendário de 2006 e 2008, teria ocorrido de boa-fé e mediante orientação jurídica. Conforme apontou o Juízo a quo, a assessoria jurídica prestada à Cervejaria Malta tinha por objeto “identificar créditos fiscais (PIS, COFINS, IPI e ICMS) autorizados pela legislação de cada tributos”, conforme se verifica do contrato celebrado com Pacheco e Alves Pereira Advogados Associados, celebrado em 04.12.07, juntado pela própria defesa na Ação Penal n. 500004-14.2020.4.03.6116, cujas peças instruem o presente feito a requerimento da acusação (Id n. 167815723, pp. 29/33). 

[...] 

Nesses termos, deve ser mantida a condenação de ambos os réus pela prática do delito do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90.” 

O voto vencido, da lavra do e. Des. Fed. Paulo Fontes, dava provimento ao apelo defensivo para absolver FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL, com fundamento no art. 386, VII, do Código e Processo Penal. Eis o teor do mencionado decisum (id. 254394226): 

“Excelentíssimo Desembargador Federal Paulo Fontes: Destaco, inicialmente, a admiração e a estima que nutro pelo E. Relator do presente feito, Des. Fed. André Nekatschalow. Pedi vistas para uma análise mais minuciosa dos autos e, após fazê-lo, peço vênia ao E. Relator para dele divergir nos seguintes termos. 

Penso que não restou devidamente comprovada a materialidade do delito consistente na sonegação de IPI mediante concessão indiscriminada de “bonificações”. 

Vê-se dos autos que à época dos fatos a tributação do IPI dava-se por “unidades vendidas” e não com base no faturamento. Em vez de dar um desconto uniforme sobre todas as unidades vendidas, os fabricantes consideravam parte delas como “bonificação”, e a venda em si efetivava-se sobre número menor de unidades: assim o desconto aparecia no “preço médio”, enquanto o valor da venda declarado, por unidade, sobrepujava o preço de mercado.  

Tal expediente parece, com efeito, propiciar a sonegação do IPI naquele formato de tributação, embora os acusados tenham aventado outra explicação não de todo desarrazoada, a de que a o mecanismo da bonificação permitia uma margem maior de manobra quanto aos descontos concedidos.  

Penso que nos autos não se controverte sobre a praxe, ao menos na época, de concederem-se as tais bonificações. Ao considerar unidades como fazendo parte da bonificação, havia reflexamente uma elevação do preço unitário daquelas consideradas como venda, uma elevação, sim, em relação ao próprio preço de mercado. Tal era a consequência mesma da bonificação, de maneira que é dificultoso estabelecer-se o patamar a partir do qual a discrepância – o sobrepreço – em relação ao preço de mercado autorizaria presumir a fraude na tributação do IPI.  Parece-me que cabia ao Fisco ter imposto limites à bonificação ou proibi-la. 

Por fim, tem-se que a menção na denúncia à movimentação de valores nas contas da Tral não objetivou imputar, nestes autos, a supressão de imposto de renda e outros tributos, acusação deduzida em outro feito. Teria apenas o objetivo de coadjuvar a acusação relativa à sonegação de IPI  – contudo, com a devida vênia, embora a r. sentença pareça ter endossado tal relação, não consegui vislumbrá-la a partir da análise que fiz dos autos.” 

A controvérsia posta a deslinde envolve, portanto, a análise da prova produzida nos autos, a fim de que se estabeleça se há elementos suficientes à manutenção da condenação do ora embargante (como apontado no voto médio da lavra do Des. Fed. Maurício Kato e no voto do e. Relator) ou se há dúvida razoável acerca da materialidade delitiva (como diz o voto vencido). 

Na hipótese, a Receita Federal instaurou procedimento fiscalizatório em face de “CERVEJARIA MALTA”. 

Na conclusão do procedimento fiscal, a autoridade fazendária apontou a existência de três condutas adotadas pela contribuinte que teriam resultado na supressão do IPI devido nos anos de 2006 a 2008 (termo de constatação e intimação - id. 167815170 – pp. 7/11): 

i. venda sem emissão de nota fiscal - omissão de receitas; 

ii. venda com IPI suspenso para a finalidade de exportação não comprovada; 

iii. Venda de mercadorias falsamente declaradas como bonificação. 

De saída, cumpre assinalar que a conduta de supressão de IPI mediante falsa declaração de que a mercadoria seria destinada à exportação (ii) não foi objeto de imputação na denúncia, como assinalado pela defesa do ora embargante em sede de resposta à acusação (id. 167815428 – p. 4) e reconhecido na sentença de primeiro grau (id. 167815767). 

Nesse cenário, do montante total de IPI lançado por meio do auto de infração (R$ 14.536.998,95, sem juros e multa, id. 167815181 – p. 1) deve ser destacado o valor correspondente às exportações não verificadas, que somava R$2.015.226,78 (dois milhões, quinze mil, duzentos e vinte e seis reais e setenta e oito centavos). 

A circunstância não evidencia, como alegava então a defesa, inépcia da inicial, mas impõe a redução do valor de IPI supostamente sonegado aos montantes relacionados às condutas efetivamente descritas na denúncia (omissão de receita e falseamento de bonificação). 

Delimitado o contexto da imputação, entendo que a prova produzida nos autos revela a ocorrência dos crimes narrados na denúncia. 

Quanto à sonegação de IPI decorrente de omissão de receita, com a devida vênia ao entendimento esposado no voto vencido, tem-se que a conduta foi devidamente narrada na denúncia e encontra respaldo no processo administrativo fiscal, no bojo do qual a autoridade fazendária apurou que os recursos depositados em contas da “TRAL TRANSPORTES RÁPIDOS ASSIS LTDA” correspondiam, entre outros, a pagamentos de produtos vendidos pela “CERVEJARIA MALTA” sobre os quais era devido o IPI. No particular, destaco as diligências realizadas pela Receita Federal documentadas nos id’s 167815168 – pp. 15/40 e 167815169 – pp. 1/60 e acrescento que, no curso do processo administrativo, a “TRAL TRANSPORTES”, representada pelo ora embargante, confirmou que no passado (anos de 2001 a 2004), suas contas bancárias foram utilizadas para “depósitos e transferências efetivados preventivamente pela MALTA, resultante de seu faturamento na produção e comercialização de bebidas” (id. 167815169 – pp. 63/66). 

A omissão de receitas, portanto, resultou na supressão do IPI, e os valores foram detalhados no “demonstrativo de apuração do IPI sobre a receita omitida” (id. 167815177 – pp. 1/15). 

Quanto à sonegação de IPI mediante simulação de bonificação, a prova documental produzida nos autos é suficiente para demonstrar que os produtos destacados pela “CERVEJARIA MALTA” nas notas ficais como bônus (não sujeitos à tributação pelo IPI) correspondiam, de fato, a unidades vendidas e que o estratagema serviu apenas para reduzir substancialmente o IPI devido nas operações. 

No caso, as bonificações representavam, em média, mais de sessenta e dois por cento do volume de vendas para os anos de 2006 a 2008. No período, a “CERVEJARIA MALTA” emitiu notas fiscais de saída de cerveja e refrigerante que somavam quase setenta milhões de reais em vendas e, nas mesmas notas indicou a bonificação em produtos no valor total de R$43.287.277,75 (id. 167815181 – p.15).  

É certo que, como assinalado no voto vencido, não havia limitação legal à concessão de bônus. 

Nada obstante, o que se tem no caso concreto é a efetivação de vendas que, posteriormente, eram camufladas, ao menos em parte, como bonificações concedidas. Dessa maneira, a discriminação contida na nota fiscal divergia da negociação entabulada com o adquirente da mercadoria, elevando-se o preço unitário da venda de alguns produtos e bonificando os demais, em clara simulação sobre a natureza da operação, com a consequente redução do IPI devido. 

Consigne-se que não houve, no caso concreto, apenas presunção de fraude nas operações, dada a desproporcionalidade das bonificações supostamente concedidas. 

Com efeito, a RFB angariou prova de que as unidades indicadas em notas ficais como sendo bônus ao adquirente tinham sido, de fato, vendidas pela “CERVEJARIA MALTA”. 

Confira-se, por relevante, o Termo de Diligência Fiscal no id. 167815171– pp. 1/2 e seus anexos. 

Por fim, cumpre destacar que as provas foram produzidas em processo administrativo fiscal regularmente instaurado e conduzido e, submetidas ao contraditório também no bojo da ação penal, não foram infirmadas pela defesa, que não produziu qualquer elemento que pudesse colocar em xeque a versão acusatória de que o ora EMBARGANTE, na condição de administrador da “CERVEJARIA MALTA” foi o responsável pelas declarações falsas prestadas pela pessoa jurídica acerca da receita auferida nos anos de 2006 a 2008 e pela inserção de elementos inexatos nas notas fiscais emitidas, condutas que resultaram na redução do IPI devido no período.  

Não se trata de indevida inversão do ônus da prova, mas da correta exegese da regra insculpida no art. 156 do CPP, a qual dispõe que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer". 

E, no caso, a mera afirmação pelo réu de que as bonificações ocorreram de fato é impertinente para desconstituir, por si só, o robusto lastro documental que instruiu a ação penal, merecendo destaque o fato de que a defesa não juntou qualquer documento que minimamente indicasse a verossimilhança das suas alegações, embora não se cogite dificuldade na adoção da referida providência. 

Consigne-se, em conclusão, que a mera apresentação de uma versão hipotética desacompanhada de qualquer indício probatório (cuja produção não se vislumbra minimamente dificultosa) não é suficiente para desonerar a defesa de seu fardo processual. 

Ao contrário, quedou-se a defesa inerte, restando a este Juízo a prova produzida pela acusação, em especial o procedimento fiscal, que apurou, com observância da estrita legalidade, ressalte-se, a redução do IPI devido por meio de declarações falsas e inserção de elementos inexatos em notas fiscais.

Mantenho, por tais fundamentos, a condenação. 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes. 

É o voto.