V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.201.993/SP (sistemática dos recursos repetitivos - Tema n° 444), firmou tese no sentido de que “(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”.

Segue a ementa do acórdão:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica. TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL

3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".

4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal. PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO

5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.

6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica). Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008. Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.

7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010.

8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA

9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).

10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).

11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").

12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.

13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA

14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.

16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.

17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.

18. Recurso Especial provido."

(REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019)  -  (destaque nosso)

Na espécie, o acordão recorrido reconheceu a ocorrência de prescrição para redirecionamento da execução fiscal ao sócio corresponsável tributário, ao fundamento de que “Na espécie, a citação válida da pessoa jurídica ocorreu em 14/11/2003 (f. 20v0), sendo que a PFN requereu o redirecionamento da execução para o sócio VALDIR APARECIDO BRANCO em 23/06/2010 (f. 26/9), quando já transcorrido o prazo prescricional” (ID 258233846 - Pág. 110).

Das provas colacionadas aos autos, colhe-se que, nos autos do processo originário n° 0010810-70.2014.4.03.6128, em tramite pela 1ª Vara Federal de Jundiaí/SP, a empresa BRANDO CONTROLADORIA SIC LIDA. foi regularmente citada, na pessoa de seu representante legal, em 14 de novembro de 2003 (ID 258233846 - P. 27).

Posteriormente, em 21 de novembro de 2003, o oficial de justiça certificou o quanto segue:

“Certifico, eu Oficiala de Justiça abaixo assinada, que, ainda em cumprimento ao r. mandado e sua respeitável assinatura, dirigi-me novamente ao endereço indicado, onde deixei de proceder à penhora de bens da executada, vez que a mesma paralisou suas atividades em meados de 1999 e não possui bens para a garantia do débito (..)” (ID 258233846 - P. 27).

Já em 31 de março de 2004, a União requereu a reunião do feito ao de n° 497/03, em razão de encontrar-se na mesma fase processual (ID 258233846 - P. 29/30), sendo o apensamento realizado em 11 de março de 2005, conforme certidão de ID 258233846 - P. 31.

Em 07 de fevereiro de 2007, os autos vieram à conclusão, e o MM. Juízo a quo determinou que a exequente requeresse o que de direito, sendo dada vista dos autos ao procurador desta em 10 de abril de 2008 (ID 258233846 - P. 32) e em 21 de maio de 2010 (ID 258233846 - P. 33).

Então, em 23 de junho de 2010, a União requereu a inclusão do sócio Valdir Aparecido Branco no polo passivo da execução fiscal (ID 258233846 - P. 33/36).

Ato contínuo, houve por bem o MM. Juízo a quo indeferir o pedido, nos seguintes termos:

“Por força da Lei n° 11.280, de 16/02/2.006, que revogou o artigo 194, do Código Civil de 2.002 e deu nova redação aos artigos 219, § 5° e 295, inciso IV, do Código de Processo Civil, a prescrição pode e deve ser declarada de oficio. Por outro lado, a jurisprudência é pacifica no sentido de que o requerimento de inclusão do sócio no pólo passivo da execução fiscal deve ser formulado antes do qüinqüênio prescricional.

No caso destes autos, a certidão de divida ativa foi emitida em 25 de novembro de 2.002, por débito gerado em 1.997/1.958 (fls. 3/11, destes autos e 3/6 do apenso) e o pedido de inclusão do sócio ocorreu em maio de 2.010 (fls. 19/22); portanto, ultrapassado o qüinqüênio prescricional.

Posto isso, indefiro a inclusão requerida, manifestando[1]se a exeqüente em termos de prosseguimento” (ID 258233846 - P. 42).

Opostos embargos de declaração pela exequente (ID 258233846 - P. 47/54), foram rejeitados (ID 258233846 - P. 56/58).

Portanto, no caso concreto, verifica-se que a dissolução irregular foi constatada por certidão de oficial de justiça em 18/11/2003, não havendo qualquer comprovação de que a União foi devidamente cientificada.

Apenas com o despacho datado de 07/02/2007, que determinou que a exequente requeresse o que de direito, foi dada vista ao procurador da União, em 10/04/2008. Sendo o pedido para redirecionamento formulado em 23/06/2010, não há que se falar em prescrição.

Assim, considerando que a exequente teve conhecimento das condições para o redirecionamento, com a  constatação da dissolução irregular, nos moldes do art. 135, do CTN,  em 10/04/2008, sendo o pedido de inclusão do sócio formulado em 23/06/2010, e, à luz do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça externado quando do julgamento do REsp nº 1.201.993, deve ser afastada a ocorrência de prescrição para o redirecionamento ao sócio administrador da executada.

No mesmo sentido é o entendimento desta Terceira Turma. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO NÃO CONSTATADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.  ART. 1.040, II, DO CPC. RESP 1.201.993 (Tema 444).

1. Novo julgamento proferido em juízo de retratação, ante a reapreciação oportunizada pela Vice-Presidência desta Corte, conforme previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015.

2. Ao apreciar o REsp 1.201.993 (Tema 444 dos recursos repetitivos), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a decretação da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora ou ao ato inequívoco previsto no art. 135, III, do CTN, cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

3. Ao que consta dos autos, as execuções fiscais ajuizadas contra a Distribuidora de Automóveis Firenze Ltda (piloto e apensos) foram ajuizadas entre agosto/2000 e fevereiro/2001, sendo a executada citada em junho/2001; quando do cumprimento do mandado de penhora, a Sra.  Oficiala de Justiça certificou que deixou de cumprir o referido mandado, porquanto no endereço diligenciado encontrou instalada a empresa GPV Veículos e Peças Ltda.; em petição protocolada em 22/01/2003, a  executada informou a alienação de seu fundo de comércio à GPV Veículos e Peças Ltda. que exerce o mesmo ramo de atividade, ocorrida em 11/01/2002,  se encontrando  inativa, requerendo a aplicação do art. 133, I, do CTN; a  ciência da exequente, mediante vista dos autos, deu-se em 13/05/2003; em 24/05/2004, a União requereu a penhora no rosto dos autos de da Execução n° 169/98, em trâmite perante a 3ª Vara Cível do Foro do Ipiranga/SP e,  em petição protocolada em 18/07/2006, pugnou pelo redirecionamento do feito à GPV Veículos e Peças Ltda e seu representante Paulo Gaspar Lemos, nos termos do art. 133 do CTN, bem ainda a inclusão dos sócios da executada originária no polo passivo da demanda.

4. No caso concreto, considerando que a exequente teve conhecimento das condições para o redirecionamento, com a  aquisição do fundo de comércio e exercício da mesmas atividades pelos ora agravados, nos moldes do art. 133, do CTN,  em 13/05/2003, sendo o pedido de inclusão formulado em 18/07/2006, e, à luz do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça externado quando do julgamento do REsp nº1.201.993, deve ser afastada a ocorrência de prescrição para o redirecionamento aos sócios administradores da executada.

5. Juízo de retratação positivo. Agravo legal provido."(grifo nosso)

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP  0025263-63.2010.4.03.0000, Relator(a) Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Órgão Julgador: 3ª Turma, Data do Julgamento: 26/06/2023, DJEN DATA: 28/06/2023)

De rigor, portanto, a retratação do julgado para o fim de aplicar o entendimento consagrado pelo c. STJ, de sorte a afastar a prescrição para redirecionar a execução fiscal.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, reformo o acórdão impugnado para julgar procedente o agravo de instrumento interposto pela União Federal, afastando a prescrição para redirecionar a execução fiscal.

É como voto.