V O T O

Não assiste razão às embargantes.

Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). 

No caso, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios.

De qualquer sorte, acerca dos pontos específicos da irresignação da União Federal, registre-se que a pendência de julgamento do RE nº 592.616 não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC.

Cabe reiterar que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS, aplica-se também ao ISS, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, o STF vem aplicando o precedente. Destaco os seguintes arestos: RE 1088880/RN, RE 1044194/SC, RE 1082684/RS e ARE 1081527.

Assim, decidiu a E. Segunda Seção, desta Corte:

"EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS / COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.

I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.

II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.

III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS .

IV - Embargos infringentes providos."

(Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se)

A ata do referido julgamento restou assim concluída:

"JULGADO EMBARGOS INFRINGENTES (DECISÃO: 'A SEGUNDA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA QUE PREVALEÇA O VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DOS PIS / COFINS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO (RELATOR). VOTARAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÔNICA NOBRE, MARCELO SARAIVA, DIVA MALERBI, ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, NERY JÚNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, JOHONSOMDI SALVO E NELTON DOS SANTOS. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA.') (RELATOR P/ACORDÃO: DES.FED. ANTONIO CEDENHO) (EM 02/05/2017)".

Por todo o exposto, quanto aos artigos prequestionados: 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei 9.868/99, 109 e 110 do CTN, 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003, 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF/88, inexiste ofensa aos referidos preceitos legais.

Passo à análise dos embargos de declaração da impetrante.

No que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR, uma vez que não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos.

No julgamento do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF manifestou-se pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. 

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, adota entendimento similar, reconhecendo a legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016).

Ademais, inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS.

Assim, a decisão foi explícita quanto a matéria ora discutida que, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Neste sentido, colaciono os seguintes julgados:

E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão. 2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito. 3. ACorte Suprema, no julgamento 574.706/PR, não estendeu para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. Ademais, no julgamento do RE 212.209/RS, o STF foi enfático ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como "cálculo por dentro". O mesmo entendimento foi seguido no RE nº 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. Assim sendo, não há como se admitir a suposta inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 12.973/14, suscitada pela embargante, de forma a permitir a aplicação do decidido quanto ao ICMS à hipótese dos autos. 4. A questão, portanto, foi decidida em sentido diverso ao pretendido pela embargante, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. 5. Ausentes os vícios a justificar o prequestionamento. 6. Embargos de declaração rejeitados.

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5027521-13.2018.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR:, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/11/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)- grifei.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante,  forçoso reconhecer  que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

2.  Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro.

3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta.

4. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E.Turma.

5. Apelação improvida.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5002576-30.2021.4.03.6108, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data do Julgamento 04/12/2023, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 15/01/2024) - grifei.

Cumpre destacar que no julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias (RE 1.187.264/SP, Relator Min. Marco Aurélio, julgado em 23/02/2021).

Por todo o exposto, quanto aos dispositivos legais: artigo 12, § 1º, II, § 5º, do DL nº 1.598/77, artigo 1º da Lei nº 10.637/02, artigo 1º da Lei nº 10.833/03, artigos 10, 109 e 110, do CTN, artigos 489, § 1º, IV e VI, 926, 927, III, 987, § 2º, 1.022, II, parágrafo único, II, 1.039 e 1.040, II e III, do CPC, e artigos 5º, XXXV, LIV e LV, 145, § 1º, 146, 150, II, § 6º, 151, I e II, 154, I, e 195, I, ‘b’, § 4º da CF, inexiste ofensa.

Por derradeiro, registre-se que o regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Neste sentido, o entendimento pacífico do C. Superior  Tribunal de justiça:

.EMEN: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO PREVIDENCIÁRIA, PREVISTA NO § 3º DO ART. 89 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 20/04/2017, que, por sua vez, julgou Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na hipótese dos autos, trata-se de ação ajuizada em 04/10/2002, visando a declaração do direito à compensação de valores indevidamente recolhidos, a título de contribuição previdenciária, na forma do art. 3º da Lei 7.787/89, com parcelas de outras contribuições arrecadadas pelo INSS, tendo a parte autora defendido, na petição inicial, a inaplicabilidade do limite percentual à compensação previdenciária, previsto no § 3º do art. 89 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.129/95. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem considerou inaplicável o limite à compensação previdenciária, previsto no § 3º do art. 89 da Lei 8.212/91, ao fundamento de que se trata de tributo declarado inconstitucional, além de ter sido revogado o dispositivo legal em questão, pela Lei 11.941/2009. Na decisão agravada, o Recurso Especial foi provido, com base na jurisprudência dominante do STJ, a fim de determinar a incidência, na espécie, da limitação à compensação, prevista no § 3º do art. 89 da Lei 8.212/91, com a redação conferida pela Lei 9.129/95. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 796.064/RJ (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/11/2008), firmou o entendimento no sentido de que, enquanto não declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, em sede de controle difuso ou concentrado, sua observância é inafastável, pelo Poder Judiciário, uma vez que a norma jurídica, enquanto não regularmente expurgada do ordenamento, nele permanece válida, razão pela qual a compensação do indébito previdenciário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações erigidas pelos diplomas legais que regem dita compensação. IV. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.137.738/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 01/02/2010), ratificou a sua orientação jurisprudencial, firmada no julgamento dos EREsp 488.992/MG (Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJU de 07/06/2004), no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. V. Entretanto, independentemente do resultado do julgamento do Recurso Especial, fica ressalvado que a parte autora, ora agravante, poderá proceder à compensação dos seus créditos, pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores ao início da vigência da Medida Provisória 449/2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, desde que atendidos os requisitos próprios. Precedentes do STJ. VI. Agravo interno improvido. ..EMEN:

(AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1649820 2017.00.15826-1, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:16/08/2017 ..DTPB:.)- grifei.

Depreende-se que em relação ao pedido de compensação, há de se considerar a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação.

Assim, consoante fundamentação, restou consignado na decisão embargada o regime normativo aplicável a  compensação, o que, não compromete o direito da embargante de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios.

 Verifica-se que os argumentos das embargantes denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim. 

Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

É preciso, portanto, ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pelas embargantes, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material.

Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.

Por estes fundamentos, rejeito os embargos de declaração de ambas as partes.

É o meu voto.