V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Desde logo, necessário consignar que o recurso interposto atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Como relatado, trata-se de ação ordinária objetivando a anulação do débito inscrito em Dívida Ativa da União sob n° 80.2.01.010465-51, apurado durante procedimento de fiscalização e relativo a imposto de renda retido na fonte sobre lucro considerado automaticamente distribuído aos sócios, pela aplicação da alíquota de 25% sobre as receitas, com base no art. 44 da Lei n° 8.54 1/92.

Fundamentou a autora na inicial a ocorrência de cerceamento de defesa por negativa de seguimento a recurso administrativo, por falta de depósito de 30% da exigência; a revogação do art. 44 da Lei n° 8.541/92 com efeitos retroativos; e o fato de ter refeito a escrituração do seu Livro Caixa e verificado que não existe o saldo credor gerador da presunção de omissão de receitas, motivo da autuação.

De acordo com o pedido constante da inicial, emendada às fls.688/691, a recorrente pretende obter uma tutela jurisdicional de conteúdo constitutivo-negativo, consubstanciado na anulação integral d0 crédito tributário indicado. Em palavras outras, visa à desconstituição da relação jurídica-tributária que a obriga ao pagamento dessa exação. Com efeito, uma vez constituído o crédito, o qual ocorre com a atividade de lançamento, a ação cabível é a ação anulatória de débito fiscal.

Não há que se confundir com a ação de repetição de indébito, a qual pressupõe o pagamento de tributo indevidamente ou em montante maior que o devido, cuja prescrição é regida pelo artigo 168 do CTN, hipótese distinta da tratada nestes autos, vez que a recorrente não pretende a devolução de qualquer tributo. Nesse contexto, nas ações nas quais se busca a restituição de crédito tributário pago indevidamente ou a maior, o termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, momento em que exsurge o direito de ação contra a Fazenda Pública.

Logo, o direito de ação da recorrente é prescritível e à míngua de norma específica a regular a matéria, o prazo prescricional a ser observado é quinquenal, nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/32.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia nº 947.206/RJ, firmou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para o ajuizamento de ação anulatória contra a Fazenda é de cinco anos, contado a partir da notificação do lançamento.

Eis a ementa do mencionado acórdão:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IPTU, TCLLP E TIP. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO IPTU PROGRESSIVO, DA TCLLP E DA TIP. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. ILEGITIMIDADE DO NOVO ADQUIRENTE QUE NÃO SUPORTOU O ÔNUS FINANCEIRO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 07 DO STJ.

1. O prazo prescricional adotado em sede de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é qüinqüenal, nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/32. (Precedentes: AgRg no REsp 814.220/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009; AgRg nos EDcl no REsp 975.651/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009; REsp 925.677/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008; AgRg no Ag 711.383/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 24.04.2006; REsp 755.882/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 18.12.2006)

2. Isto porque o escopo da demanda é a anulação total ou parcial de um crédito tributário constituído pela autoridade fiscal, mediante lançamento de ofício, em que o direito de ação contra a Fazenda Pública decorre da notificação desse lançamento.

3. A ação de repetição de indébito, ao revés, visa à restituição de crédito tributário pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, momento em que exsurge o direito de ação contra a Fazenda Pública, sendo certo que, por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento de ofício, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. (Precedentes: REsp 1086382/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 26/04/2010; AgRg nos EDcl no REsp 990.098/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 18/02/2010; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 20/04/2009; AgRg no REsp 1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009)

4. In casu, os ora Recorridos ajuizaram ação anulatória dos lançamentos fiscais que constituíram créditos tributários relativos ao IPTU, TCLLP e TIP, cumuladamente com ação de repetição de indébito relativo aos mesmos tributos, referente aos exercícios de 1995 a 1999, sendo certo que o pedido principal é a restituição dos valores pagos indevidamente, razão pela qual resta afastada a regra do Decreto 20.910/32. É que a demanda foi ajuizada em 31/05/2000, objetivando a repetição do indébito referente ao IPTU, TCLLP, TIP e TCLD, dos exercícios de 1995 a 1999, ressoando inequívoca a inocorrência da prescrição quanto aos pagamentos efetuados posteriormente a 31/05/1995, consoante decidido na sentença e confirmado no acórdão recorrido.

5. O direito à repetição de indébito de IPTU cabe ao sujeito passivo que efetuou o pagamento indevido, ex vi do artigo 165, do Codex Tributário. ‘Ocorrendo transferência de titularidade do imóvel, não se transfere tacitamente ao novo proprietário o crédito referente ao pagamento indevido. Sistema que veda o locupletamento daquele que, mesmo tendo efetivado o recolhimento do tributo, não arcou com o seu ônus financeiro (CTN, art. 166). Com mais razão, vedada é a repetição em favor do novo proprietário que não pagou o tributo e nem suportou, direta ou indiretamente, o ônus financeiro correspondente.’ (REsp 593356/RJ, Relator p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 12.09.2005).

6. O artigo 123, do CTN, prescreve que, ‘salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes’.

7. Outrossim, na seção atinente ao pagamento indevido, o Código Tributário sobreleva o princípio de que, em se tratando de restituição de tributos, é de ser observado sobre quem recaiu o ônus financeiro, no afã de se evitar enriquecimento ilícito, salvo na hipótese em que existente autorização expressa do contribuinte que efetivou o recolhimento indevido, o que abrange a figura da cessão de crédito convencionada. (EREsp 708237/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 27/08/2007). (Outros precedentes: REsp 892.997/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 21/10/2008; AgRg nos EREsp 778.162/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 01/09/2008; EREsp 761.525/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 07/04/2008; AgRg no REsp 965.316/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 11/10/2007)

8. In casu, as instâncias ordinárias decidiram pela legitimidade de todos os adquirentes para a ação de repetição de indébito relativo a créditos tributários anteriores à data da aquisição do imóvel, utilizando-se, contudo, de fundamentação inconclusiva quanto à existência ou não de autorização do alienante do imóvel, que efetivamente suportou o ônus do tributo.

9. A exegese da cláusula da escritura que transfere diretamente a ação ao novel adquirente deve ser empreendida no sentido de que esse direito é ação sobre o imóvel, referindo-se à transmissão da posse e da propriedade, como v.g., se o alienante tivesse ação possessória em curso ou a promover, não se aplicando aos tributos cuja transferência do jus actionis deve ser específica, o que não ocorreu in casu em relação a um dos autores.

10. O reexame dos critérios fáticos, sopesados de forma equitativa e levados em consideração para fixar os honorários advocatícios, nos termos das disposições dos parágrafos 3º e 4º do artigo 20, do CPC, em princípio, é inviável em sede de recurso especial, nos termos da jurisprudência dominante desta Corte. Isto porque a discussão acerca do quantum da verba honorária encontra-se no contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do valor arbitrado nas instâncias ordinárias por este Superior Tribunal de Justiça. (Precedentes: AgRg no Ag 1107720/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010; AgRg no REsp 1144624/RR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010; REsp 638.974/SC, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 25.03.2008, DJ 15.04.2008; AgRg no REsp 941.933/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 31.03.2008; REsp 690.564/BA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 30.05.2007).

11. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

12. Recurso especial parcialmente provido, para reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam da autora Ruth Raposo Pereira. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

Embargos de declaração dos recorridos prejudicados.”

(REsp nº 947.206/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26/10/2010)

Fixadas tais premissas, analisa-se o caso concreto.

In casu, entendeu o d. Juízo a quo que, se o crédito tributário excutido nos autos foi inscrito em dívida ativa da União sob nº 80.2.01.010465-51 no dia 11/10/2001, e a presente ação ajuizada em 9/07/2010, esta foi alcançada pela prescrição, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32.

As alegações da recorrente de nulidade da sentença não procedem.

Desde logo ressalte-se o entendimento consagrado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça de que a declaração da nulidade de atos processuais está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief).

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1. Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que a declaração da nulidade de atos processuais está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), o que não se verificou na hipótese dos autos.

2. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt nos EAREsp n. 2.266.711/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023)

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE DESÍDIA POR PARTE DO EXEQUENTE. REEXAME FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o reconhecimento da prescrição intercorrente exige a comprovação da inércia e desídia do exequente.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

3. O reconhecimento da nulidade processual exige demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief).

4. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt no AREsp n. 2.289.984/RJ, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe de 24/11/2023)

Compulsando os autos, verifica-se que a União Federal (Fazenda Nacional), ao ser citada, atravessou a petição de fl.683 informando que deixaria de apresentar contestação uma vez que o pedido guardava perfeita relação com a Súmula Vinculante n° 21 do STF, que declarou a inconstitucionalidade da exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Assim, reconheceu a procedência do pedido para anulação do processo administrativo n° 10855.003271/98-14, a partir da decisão de fls. 143.

Renovada a citação da União Federal (Fazenda Nacional) por força da decisão proferida no agravo de instrumento nº 0009785-78.2011.4.03.0000, motivada pela emenda da inicial promovida pela recorrente, sobreveio nova contestação (fls. 782/788), na qual se sustentou a prescrição da ação.

E, ao contrário do que alega a recorrente, a anulação da segunda citação da União Federal (Fazenda Nacional) não a aproveita.

Primeiramente ressalte-se que a determinação de nova citação foi provocada pela própria apelante, ante a dubiedade do objeto da ação, se seria recebimento do recurso administrativo, para discussão do crédito na via administrativa independentemente do depósito de 30% (trinta por cento), ou a declaração judicial sobre a própria existência ou não do crédito em face dos seus resultados financeiros.  

Sobreveio, então, a emenda à inicial de fls. 688/691 na qual a recorrente esclarece “....que pretende nestes autos a anulação do crédito tributário em face dos seus resultados financeiros e em face da exigência constituir penalidade, revogada com efeitos retroativos: conforme entendimento unânime de ambas as Turmas que compõem a Egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça”, para adiante reiterar os pedidos de antecipação de tutela jurisdicional a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Observe-se que, em nenhum momento, a recorrente pugna pelo recebimento e prosseguimento do recurso administrativo interposto no processo administrativo no qual se discutiu o débito excutidos nestes autos.

E ainda que assim não fosse, tal pleito restaria prejudicado diante do ajuizamento da presente ação ordinária, ex vi do artigo 38, parágrafo único da Lei nº 6.830/80, verbis:

“Art. 38. A discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.”

De fato, sendo idênticos os pedidos formulados na impugnação administrativa e nesta anulatória, restou configurada a hipótese de desistência do recurso administrativo interposto, ainda que distintos os fundamentos, na forma do artigo transcrito, que teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal (RE nº 233.582).

Prejudicadas, pois, as demais alegações sobre eventuais causas suspensivas da prescrição.

Honorários advocatícios

Preliminarmente, a controvérsia sobre o /valor fixado a título de honorários advocatícios deve ser analisada à luz do Código de Processo Civil de 1973, vez que a sentença foi proferida em 18/09/2012.

Isso porque, quanto aos parâmetros intertemporais que norteiam o regime jurídico a ser observado no momento da fixação dos honorários de sucumbência, o e. STJ pacificou o entendimento de que a lei aplicável para o arbitramento da verba honorária é aquela vigente na data da sentença ou decisão em que fixada.

De fato, a sentença ou a decisão é o marco temporal para a delimitação do regime jurídico aplicável à fixação dos honorários advocatícios, revelando-se correto o seu arbitramento com fundamento no Código de Processo Civil de 1973, anteriormente à 18/03/2016 (data da entrada em vigor da novel legislação), como ocorreu no caso concreto. A propósito: AgInt no REsp nº 1.957.313/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 06/12/2023.

Relativamente à verba honorária, dispunha o Código de Processo Civil de 1973 que a verba sucumbencial seria fixada atendendo os limites dispostos no §3º do art. 20, entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No entanto, no §4º do precitado dispositivo, havia previsão de que "nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior".

Ao comentar o texto da lei processual, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery referem:

"23. Critérios para fixação dos honorários. São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado. O magistrado deve fundamentar sua decisão, dando as razões pelas quais está adotando aquele percentual na fixação da verba honorária." ("Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante", 14ª ed., p.284).

Assim, em razão deste preceito, a determinação da verba honorária não estava adstrita aos limites, em percentual, estabelecidos no §3º do art. 20 do CPC/73, senão aos critérios de avaliação estabelecidos em suas alíneas, havendo possibilidade de se determinar valores aquém ou além do previsto, de acordo com o caso em análise e com a apreciação equitativa do magistrado.

Outrossim, a verba honorária deve ser fixada em percentual consentâneo com o trabalho desenvolvido, sem olvidar, entretanto, do valor econômico perseguido e efetivamente alcançado.

Ademais, a legislação processual, ao determinar ao julgador que decida por equidade, não autoriza sejam os honorários sucumbenciais fixados em valor irrisório.

De fato, demonstrando o profissional eficiência em seu mister, é imperativo reconhecer a sua atuação e remuneração condigna com o trabalho desenvolvido.

No caso concreto, os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, atribuído em R$733.126,92 (setecentos e trinta e três mil, cento e vinte e seis reais e noventa e dois centavos), em 29/07/2010.

Atualizado esse valor desde a data da distribuição da ação até janeiro de 2024 pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução CJF nº 784/22, alcança o montante de R$1.594.611,88 (um milhão, quinhentos e noventa e quatro mil, seiscentos e onze reais e oitenta e oito centavos), do qual 10% (dez por cento) atinge o valor de R$159.461,18 (cento e cinquenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e um reais e dezoito centavos).

Na hipótese dos autos, verificou-se que a presente demanda revelou pouca complexidade, razão pela qual, a despeito do bom trabalho desenvolvido pelo i. procurador da Fazenda e o tempo decorrido, entendo que o percentual fixado se revela exorbitante.

Portanto, sopesadas as circunstâncias necessárias relativamente ao tempo decorrido, nível de complexidade e o trabalho realizado, tenho que o quantum a ser fixado em R$10.000,00 (dez mil reais) constitui remuneração adequada à atividade advocatícia desenvolvida pelo causídico, além de ser consentâneo com os precedentes da 4ª Turma.

Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação tão somente para reduzir a verba honorária para R$10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.