V O T O

Trata-se de recurso de apelação contra r. sentença que denegou a ordem requerida no mandado de segurança impetrado por DTA Engenharia LTDA, objetivando a declaração da nulidade das vedações quanto à participação da impetrante na licitação, ou alternativamente, a suspensão e/ou anulação total da licitação, postas pelo Edital de Concorrência n° 08/2013.

A Licitação é o procedimento administrativo formal na qual a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços e tem por escopo garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, bem como selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados.

A Lei n° 8.666/1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

No processo licitatório em questão, a administração portuária busca a "contratação de empresa para implantação e execução do programa de monitoramento ambiental das áreas dragadas, do perfil praial, do ecossistema de manguezal e da área de disposição oceânica de materiais dragados na região do Porto de Santos, pelo prazo de 12 (doze) meses”.

Insurge-se a Apelante em face do disposto no item 2.3 do instrumento convocatório e do item 10 do Termo de Referência, que expressamente vedaram a participação de empresas que estejam executando obras de dragagem no Porto de Santos.

O Edital nº 08/2013, nos itens 2.3 e 10, assim dispõe:

2.3. Será vedada a participação de empresas que estejam executando obras de drenagem no Porto de Santos.

(...)

10. É vedada a participação, de forma individual ou consorciada, de empresas que estejam executando obras de dragagem no Porto de Santos, para que não se configure conflito de interesses

Por sua vez, a Lei de Licitações, em seu art. 3º, §1º, trata da observância ao princípio da competitividade, permitindo, entretanto, que o edital estabeleça condições que restrinjam a participação de interessados, desde que relevante para o objeto do contrato, verbis:

Art. 3ºA licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§1º É vedado aos agentes públicos:

- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^o a 12 deste artigo e no art. 3º, da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Na espécie, não se vislumbra qualquer ilegalidade os itens do edital que impedem a participação de empresas que estejam realizando serviços de dragagem, porquanto tal exigência editalícia buscou, em nome da proteção ambiental, aumentar a confiabilidade das informações a serem recebidas pela CODESP, evitando possíveis distorções no cumprimento das atividades de monitoramento ambiental, bem como nas de dragagem.

Ora, admitir a participação de empresas no processo licitatório que estejam prestando a atividade de dragagem, voltado à contratação de monitoramento dos próprios serviços de dragagem, fere os princípios da moralidade e da probidade administrativa.

Ademais, deve ser observado o princípio da segregação de funções, que afasta o envolvimento de um mesmo ator em mais de uma função/dever conflitante, o que traduz a legalidade da inserção da cláusula do edital que impedem a participação de empresas que estejam realizando serviços de dragagem, não configurando violação ao princípio da competitividade.

Assim, considerando que a contratação abrangerá atividades de natureza essencialmente fiscalizatória, voltadas a aspectos ambientais, mister reconhecer o conflito de interesses, de modo que não se vislumbra qualquer ilegalidade na vedação da participação no processo licitatório da empresa responsável pela realização dos serviços de dragagem no porto de Santos. Portanto, a r. sentença não merece reparos.

Nesse sentido colaciono julgado:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. INFRAERO. CLAÚSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ A RESCISÃO UNILATERAL SEM DIREITO À INDENIZAÇÃO. VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS REPRESENTADAS PELO MESMO SÓCIO. POSSIBILIDADE. FRUSTRAÇÃO À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

1. Cinge-se a controvérsia à legalidade de duas regras editalícias: uma que prevê a possibilidade de rescisão unilateral do contrato administrativo sem direito a qualquer indenização (cláusula 1.3.9), e outra que impossibilita a participação no certame licitatório de empresas que possuam sócios em comum (cláusula 4.2,"g").

2. Ainda que se entenda pela ilegalidade da cláusula que prevê a possibilidade de rescisão unilateral sem direito à indenização, tal questão deve ser analisada por meio de ação própria na hipótese de eventual fato danoso. Neste momento, não é possível se analisar, em tese, a ilegalidade da cláusula, tendo em vista que a rescisão unilateral pode, inclusive, não ocorrer.

3. A ideia de ampla competitividade deve nortear o aplicador do direito no exame de controvérsias relacionadas à realização de procedimentos licitatórios. No caso concreto, restou evidenciado que a participação de empresas licitantes que representavam os interesses de um mesmo indivíduo comprometeria a competitividade do pregão, em especial na fase de apresentação de lances orais sucessivos.

4. Revela-se legítima a cautela da Administração Pública, visando à concretização do princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CRFB/88), garantindo-se a lisura do certame licitatório perante os interessados e também perante a sociedade.

5. Apelação conhecida e desprovida.

(AC - APELAÇÃO CÍVEL 0044691-13.2012.4.02.5101, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2.)

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.