APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004989-23.2016.4.03.6126
RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
Advogados do(a) APELANTE: LUIZ HENRIQUE DELLIVENNERI MANSSUR - SP176943-A, THIAGO CERAVOLO LAGUNA - SP182696-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004989-23.2016.4.03.6126 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. Advogados do(a) APELANTE: LUIZ HENRIQUE DELLIVENNERI MANSSUR - SP176943-A, THIAGO CERAVOLO LAGUNA - SP182696-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: aesilva R E L A T Ó R I O Apelação interposta pela Bridgestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda contra sentença (fls. 104/107 e fls. 122/124) que, em sede de mandado de segurança preventivo, denegou a ordem referente ao pedido de reconhecimento do direito à inexigibilidade das contribuições ao PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras e determinadas na forma dos Decretos n. 8.426/15 e n. 8.451/2015 (e consequente compensação dos valores indevidamente recolhidos em decorrência desse contexto), bem como aos pleitos relativos à possibilidade de dedução de despesas financeiras a partir da vigência dos diplomas normativos mencionados e à inaplicabilidade do Decreto n. 8.426/15 às receitas financeiras decorrentes de contratos firmados anteriormente a 01.07.2015. Liminar indeferida (fls. 70/72). Informações apresentadas pela autoridade coatora (fls. 79/98). Em seu apelo (fls. 129/145), alega a impetrante que: a) o aumento de alíquotas estipulado pelo Decreto n. 8.426 /2015 é inconstitucional por violar o princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88 e artigo 97, inciso IV, do CTN); b) a própria delegação prevista no artigo 27 da Lei n. 10.865/2004 tem vício de legalidade ao transferir para o Poder Executivo, ato de competência exclusiva do Poder Legislativo; c) todos os elementos da regra matriz de incidência devem estar previstos expressamente em lei; d) de outra parte, foi revogado o direito de crédito sobre as despesas financeiras, o que configura clara violação do princípio da não-cumulatividade (artigo 195, § 12, da CF/88), especialmente porque tais gastos são essenciais ao processo de obtenção de receitas; e) a majoração das alíquotas determinada pelo Decreto n. 8.426/2015 não deve ser aplicada aos contratos firmados antes de sua vigência, em respeito ao equilíbrio econômico-financeiro, a exemplo das regras referentes aos preços de transferência (artigo 22 da Lei n. 9.430/96), as quais não se aplicam a contratos anteriores à sua vigência. Contrarrazões apresentadas pela União às fls. 155/166. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 171 e 178/180, a opinar no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade da delegação prevista no artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 e, portanto, do provimento do apelo. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004989-23.2016.4.03.6126 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. Advogados do(a) APELANTE: LUIZ HENRIQUE DELLIVENNERI MANSSUR - SP176943-A, THIAGO CERAVOLO LAGUNA - SP182696-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: aesilva V O T O P R E L I M I N A R Mandado de segurança impetrado por Bridgestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda, em 10.08.2016, primordialmente a fim de afastar os efeitos do Decreto n. 8.426/15 no que se refere à majoração das alíquotas das contribuições ao PIS e da COFINS incidentes sobre suas receitas financeiras. Subsidiariamente, pleiteou a possibilidade de dedução de despesas financeiras a partir da vigência dos Decretos n. 8.426/15 e n. 8.451/15 e a inaplicabilidade do Decreto n. 8.426/15 às receitas financeiras decorrentes de contratos firmados anteriormente a 01.07.2015. A sentença (fls. 104/107 e fls. 122/124) denegou a segurança pretendida, no que a impetrante ofertou apelação (fls. 129/145) e alegou, em resumo, a invalidade do decreto mencionado. - Das contribuições ao PIS e da COFINS As alíquotas das contribuições ao PIS e da COFINS foram fixadas em 1,65% e 7,6%, respectivamente, pelas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, as quais, editadas sob a vigência da Emenda Constitucional n. 20/1998, instituíram o regime não-cumulativo do PIS/PASEP e da COFINS e legitimaram, à luz da jurisprudência predominante, a incidência de ambas as contribuições sobre a integralidade das receitas das empresas sujeitas aos seus ditames. Posteriormente, com a edição da Lei n. 10.865/04 foi concedida autorização ao Poder Executivo para reduzir ou restabelecer as alíquotas dessas exações, o que restou efetivado por meio de alguns decretos, entre os quais o de n. 8.426/2015, objeto da presente controvérsia, litteris: Lei n. 10.865/2004 Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. (...) § 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. Decreto n. 8.426/2015 Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. - Da arguição de inconstitucionalidade do artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/04 Insurge-se o contribuinte contra a alteração de alíquotas (de 0% para 4,65%) do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas submetidas à sistemática de apuração não cumulativa dessas contribuições e promovida pelo Decreto n. 8.426/2015 com fundamento na delegação prevista no artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004. Alega a impetrante a inconstitucionalidade desse decreto ao argumento de que viola o princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88 e artigo 97, inciso IV, do CTN), bem como afirma existir vício na própria delegação prevista no artigo 27 da Lei n. 10.865/2004 ao transferir para o Poder Executivo ato de competência exclusiva do Poder Legislativo. Ressalte-se que a matéria encontra-se pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n. 1043313, submetido a julgamento por meio da sistemática da repercussão geral, porém, uma vez que não houve determinação de suspensão dos demais processos judiciais e administrativos sobre o tema (Tema de Repercussão Geral n. 939), passo à apreciação. Entendo que realmente não há permissivo constitucional a legitimar a delegação explicitada no artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004, haja vista não se tratar dos impostos previstos no artigo 153, § 1º (II, IE, IPI e IOF) e nem da contribuição de que cuida o artigo 177, § 4º, inciso I, alínea "b" (CIDE-combustível), ambos da CF/88, com relação aos quais restou expressamente autorizada a alteração de alíquotas por parte do Poder Executivo. De acordo com o princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II) e, em especial da estrita legalidade tributária (artigo 150, inciso I, da CF/88 e artigo 97, inciso IV, do CTN), é vedado aos entes políticos instituir ou majorar tributo por ato normativo diverso da lei. No caso, considerada a contrariedade ao texto constitucional da autorização prevista no artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/04, necessário submeter essa questão à técnica da declaração da inconstitucionalidade (instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade) e, assim, imprescindível a observância da cláusula da reserva de plenário prevista no artigo 97 da CF/88 e na Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Súmula Vinculante nº 10 Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte. Ante o exposto, acolho a arguição de inconstitucionalidade da delegação prevista no artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/04 a fim de que o feito prossiga nos termos do artigo 949, inciso II, do CPC. VOTO MÉRITO Mandado de segurança impetrado por Bridgestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda, em 10.08.2016, primordialmente a fim de afastar os efeitos do Decreto n. 8.426/15 no que se refere à majoração das alíquotas das contribuições ao PIS e da COFINS incidentes sobre suas receitas financeiras. Subsidiariamente, pleiteou a possibilidade de dedução de despesas financeiras a partir da vigência dos Decretos n. 8.426/15 e n. 8.451/15 e a inaplicabilidade do Decreto n. 8.426/15 às receitas financeiras decorrentes de contratos firmados anteriormente a 01.07.2015. A sentença (fls. 104/107 e fls. 122/124) denegou a segurança pretendida, no que a impetrante ofertou apelação (fls. 129/145) e se insurgiu, em resumo, sob o argumento da invalidade do decreto mencionado. I - Das contribuições ao PIS e da COFINS Vencido quanto ao tema da inconstitucionalidade do artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/04, passo ao exame das demais questões relativas ao mérito da apelação do contribuinte. I.1 - Das alíquotas estabelecidas pelo Decreto n. 8.426/15 Descabidas as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto n. 8.426/15, considerado que não se trata de hipótese de majoração das referidas contribuições, mas de restabelecimento de suas alíquotas, inclusive com percentual abaixo daquele determinado pelas Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03 e realizado em consonância com a previsão legal (artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/04). Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. DECRETO 8.426/2015. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CREDITAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS, por meio de decreto, decorreram de autorização prevista no artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004. 2. O PIS/COFINS não-cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, prevendo hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas, não cabendo alegar ofensa à legalidade ou delegação de competência tributária na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos. 3. Tampouco cabe cogitar de majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, pois não houve alteração para além do que havia sido fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e a prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução da alíquota pelo Poder Executivo). 4. Evidencia-se a extrafiscalidade do PIS/COFINS definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota em patamar superior (ao contrário) ao legalmente definido, vale dizer, não há ingerência sobre o núcleo essencial de liberdade do cidadão, intangível sem lei que o estabeleça de forma proporcional. 5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram a mesma base legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos. (...) 10. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, AMS 0024045-57.2015.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Des Fed. Carlos Muta, j. em 18.08.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 26.08.2016). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A RECEITA FINANCEIRA. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS. DECRETO 8.426/2015. LEI 10.865/04. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei n.º 10.865/04 dispôs, em seu art. 27, que o Poder Executivo poderá reduzir ou restabelecer, até os limites percentuais estabelecidos em seu art. 8º, as alíquotas das contribuições ao PIS e a COFINS incidentes sobre a receita financeira auferida pela pessoa jurídica sujeita ao regime de não-cumulatividade. 2. Diante deste permissivo legal expresso, foi editado o Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, reduzindo a zero as alíquotas das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, mantida a redução também pelo Decreto nº 5.442, de 09 de maio de 2005. 3. Posteriormente, foi editado o Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, revogando o Decreto nº 5.442, de 2005, restabelecendo as alíquotas das contribuições, aos termos já previstos em lei. 4. O Decreto nº 8.426/15 fundamentou-se no mesmo permissivo legal para os mencionados Decretos, constituído no § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865, de 2014, só que, desta vez, para restabelecer as alíquotas aos patamares anteriormente previstos. 5. Inocorrência da majoração das alíquotas, tendo havido somente o retorno aos mesmos percentuais anteriormente fixados em lei, dentro dos limites previamente determinados, encontrando-se o indigitado Decreto em perfeita consonância com o princípio da legalidade, inexistentes, destarte, quaisquer ofensas aos arts. 5º, II, 150, I, e 153, §1º, da CF e arts. 97, II e IV do CTN. 6. O Decreto n.º 8.426/2015, ao restabelecer a alíquota do PIS para 0,65% e da COFINS para 4%, apenas manteve os percentuais já previstos na lei de regência, não havendo, portanto, que se falar na ocorrência de ilegalidades ou inconstitucionalidade na sua edição e aplicação. Precedentes jurisprudenciais. 7. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, AMS 0009695-58.2015.4.03.6102, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. em 04.08.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 16.0862016). TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO E MAJORAÇÃO POR ATO DO EXECUTIVO. LEI N. 10.865/2004. POSSIBILIDADE. 1. A controvérsia a respeito da incidência das contribuições sociais PIS e COFINS sobre as receitas financeiras está superada desde o advento da EC n. 20/1998, que deu nova redação ao art. 195, II, "b", da CF/88. 2. Em face da referida modificação, foram editadas as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais definiram como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 3. As contribuições ao PIS e à COFINS, de acordo com as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, incidem sobre todas as receitas auferidas por pessoa jurídica, com alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente. 4. No ano de 2004, entrou em vigor a Lei n. 10.865/2004, que autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, de modo que a redução ou o restabelecimento poderiam ocorrer até os percentuais especificados no art. 8º da referida Lei. 5. O Decreto n. 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa das referidas contribuições. 6. O Decreto n. 5.442/2005 manteve a redução das alíquotas a zero, inclusive as operações realizadas para fins de hedge, tendo sido revogado pelo Decreto n. 8.426/2015, com vigência a partir de 01/07/2015, que passou a fixá-las em 0,65% e 4%, respectivamente. 7. Hipótese em que se discute a legalidade da revogação da alíquota zero, prevista no art. 1° do Decreto n. 5.442/2005, do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras pelo art. 1° do Decreto n. 8.426/2015. 8. Considerada a constitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, permite-se ao Poder Executivo tanto reduzir quanto restabelecer alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas, sendo certo que tanto os decretos que reduziram a alíquota para zero quanto o Decreto n. 8.426/2015, que as restabeleceu em patamar inferior ao permitido pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/03, agiram dentro do limite previsto na legislação, não havendo que se falar em ilegalidade. 9. O art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas nos percentuais delimitados na própria Lei, da forma que, considerada legal a permissão dada ao administrador para reduzir tributos, também deve ser admitido o seu restabelecimento, pois não se pode compartimentar o próprio dispositivo legal para fins de manter a tributação com base em redução indevida. 10. Recurso especial desprovido. (REsp 1586950/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017) Dessa forma, sem que se tenha configurado usurpação da função legislativa, tem-se que houve tão somente efetivação do poder regulamentar legalmente atribuído. Em consequência, declaro prejudicado o pedido de compensação explicitado nos autos. I.2 - Das despesas financeiras A Emenda Constitucional n.º 42/2003, conforme lição de Ives Gandra da Silva Martins (in Aspectos Polêmicos de PIS-COFINS, Pesquisas Tributárias Série CEU, São Paulo: Lex Magister, 2013, p. 25), ao introduzir o §12 ao artigo 195 da Constituição, colocou o princípio constitucional da não-cumulatividade como hipótese facultativa ao legislador ordinário: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) §12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. Outrossim, cumpre esclarecer que, à exceção do IPI e do ICMS cuja regra de tributação não-cumulativa é expressamente exigida (artigos 153, §3º, inciso II, e 155, § 2°, inciso I), silente a Constituição, a aplicação da não-cumulatividade aos demais tributos está na inteira discrição do legislador infraconstitucional, a quem foi conferido a regulamentação da matéria. A possibilidade de creditamento ao PIS e COFINS em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica estava prevista, incialmente, no artigo 3º, inciso V, das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, contudo tal situação foi modificada com a edição da Lei n.º 10.865/04, que alterou a redação dos referidos incisos e, especificamente no caput do artigo 27, conferiu ao Executivo a faculdade de autorizar o creditamento, verbis: Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. Assim, para a apuração da base de cálculo dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores, como fez a Lei nº 10.865/2004, o que permite afirmar que o silêncio do Decreto n. 8.426/15, ao deixar de prever a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras, não ofende o princípio da não-cumulatividade. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS/COFINS. DECRETO 8.426/2015. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CREDITAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram a mesma base legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos. 6. Nem se alegue direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não-cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426 /2015. Tal decreto não instituiu o PIS e a COFINS, tendo o sido pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/03, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES". 7. A previsão de creditamento de despesas financeiras foi, contudo, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, não se mostrando ofensiva ao princípio da não-cumulatividade. Os termos do artigo 195, §12, da CF/88, revelam que a própria Carta Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível, pois, alegar inconstitucionalidade. 8. A alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3° da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade de o Executivo permitir o desconto de tal despesa, como previu o artigo 27. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever qualquer ilegalidade no Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto. 9. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, AMS 0005245-36.2015.4.03.6114, Terceira Turma Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. em 21.07.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 29/07/2016). AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS. DECRETO Nº 8.426/15. CONTORNOS DEFINIDOS POR LEI. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO/APROVEITAMENTO. - O restabelecimento das alíquotas do PIS e da COFINS previsto no Decreto nº 8.426/15 encontra todos os seus contornos previstos em lei, apenas tendo sido delegada ao Poder Executivo a possibilidade de redução e também de seu posterior restabelecimento, cujo percentual está previsto na lei de regência. - Não há qualquer ofensa ao princípio da legalidade no indigitado restabelecimento das alíquotas, visto que elas (as alíquotas) estão previstas em lei, sendo que os Decretos nºs 5.442/2005 e 8.426/2015 apenas as reduziram ou elevaram dentro dos patamares fixados nas Leis nº s 10.637/02 e 10.833/03. - A hipótese de autorização de desconto de crédito nos percentuais está prevista em lei (Lei nº 10.865/2004). - Ausente qualquer violação ao princípio da cumulatividade, em razão da redação do artigo 37, da Lei nº 10.865/04. - O artigo 27, da Lei nº 10.865/04 não estabeleceu um direito subjetivo ao contribuinte de creditamento das despesas financeiras, visto que claramente declarou que o Poder Executivo "poderá" autorizar o desconto, ou seja, criou uma faculdade ao referido ente. - Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, AI 0021987-48.2015.4.03.0000, Quarta Turma Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. em 01.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 13.06.2016). A matéria relativa ao artigo 22 da Lei n. 9.430/96, alegado pela apelante, não tem o condão de alterar o presente entendimento pelas razões já indicadas. II - Da eficácia do decreto Quanto ao pleito remanescente relativo à inaplicabilidade do Decreto n. 8.426/15 às receitas financeiras decorrentes de contratos firmados anteriormente a 01.07.2015, tem-se indevido, uma vez que a data de assinatura dos contratos não influencia na configuração do fato gerador em debate, qual seja, o recebimento de receitas financeiras. Assim, tal pedido resta da mesma maneira descabido. Sem honorários advocatícios, ex vi do disposto nas Súmulas n. 105 do STJ e n. 512 do STF, bem como no artigo 25 da Lei n. 12.016/09. Ante o exposto, nego provimento ao apelo do contribuinte. É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004989-23.2016.4.03.6126
RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
Advogados do(a) APELANTE: LUIZ HENRIQUE DELLIVENNERI MANSSUR - SP176943-A, THIAGO CERAVOLO LAGUNA - SP182696-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O - V I S T A
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA:
Pedi vista para melhor assenhorear-me das questões discutidas nos autos.
Com efeito, superada o incidente de inconstitucionalidade suscitado pelo e. Relator, sobre o mérito do pedido esta E. 4ª Turma já possuía entendimento acerca da legalidade da delegação ao Poder Executivo quanto ao restabelecimento de alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, .
Demais disso, o C. STF decidiu a matéria no julgamento do Tema 939. Vejamos:
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS. DECRETO Nº 8.426/15. CONTORNOS DEFINIDOS POR LEI. LEGALIDADE. STF. RE 1.043.313/RS, TEMA 939. PRECEDENTES.
1. O restabelecimento das alíquotas do PIS e da COFINS encontra todos os seus contornos previstos em lei, apenas tendo sido delegada ao Poder Executivo a possibilidade de redução e também de seu posterior restabelecimento, cujo percentual está previsto na legislação de regência.
2. Nesse ponto destaca-se, novamente, que não há qualquer ofensa ao princípio da legalidade no indigitado restabelecimento das alíquotas, visto que estas estão previstas em lei, sendo que os Decretos nºs 5.442/2005 e 8.426/2015 apenas as reduziram ou elevaram dentro dos patamares fixados nas Leis nº s 10.637/02 e 10.833/03.
3. Acresça-se que até mesmo a hipótese de autorização de desconto de crédito, nos percentuais, encontra amparo legal - Lei nº 10.865/04.
4. Neste exato sentido, esta C. Corte na ApCiv 5000157-34.2018.4.03.6143/SP, Rel. Desembargador Federal NELTON SANTOS, Terceira Turma, j. 23/09/2022, p. 26/09/2022, na ApCiv 5015738-24.2018.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal ANDRE NABARRETE , Quarta Turma. j. 15/12/2022, p. 21/12/2022, na ApCiv 5004835-48.2019.4.03.6114/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 23/09/2021, p.27/09/2021 e na ApCiv 5002093-52.2020.4.03.6102/SP, Relatora Desembargadora Federal DIVA MALERBI, Sexta Turma, j. 05/11/2021, p. 09/11/2021.
5. Por derradeiro, mas não menos relevante, oportuno anotar decisão do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.043.313/RS, em sede de repercussão geral, a bem demonstrar a consolidação do entendimento daquela Excelsa Corte sobre a matéria, verbis: "Tese: É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal. Tema 939 - Possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004." - STF, Pleno, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 10/12/2020, DJe 25/03/2021.
6. Apelação a que se nega provimento.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000650-17.2017.4.03.6120, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 12/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023)
No que se refere à possibilidade de dedução das despesas, ressalto que o artigo 27 da Lei mº 10.865/04 não estabeleceu um direito subjetivo ao contribuinte de creditamento das despesas financeiras, visto que claramente declarou que o Poder Executivo "poderá" autorizar o desconto, ou seja, criou um faculdade ao referido ente.
Ante o exposto, divergindo apenas quanto ao incidente, acompanho o e. Relator em relação ao desprovimento da apelação.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 27, § 2º, DA LEI N. 10.865/2004. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ARTIGO 150, INCISO I, DA CF/88 E ARTIGO 97, INCISO IV, DO CTN). ALÍQUOTAS DO PIS E DA COFINS. DECRETO 8.426/2015. MAJORAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
- Alega-se a inconstitucionalidade do Decreto n. 8.426/2015 ao argumento de que viola o princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88 e artigo 97, inciso IV, do CTN), bem como a existência de vício na própria delegação prevista no artigo 27 da Lei n. 10.865/2004 ao transferir para o Poder Executivo ato de competência exclusiva do Poder Legislativo.
- Não há permissivo constitucional a legitimar a delegação explicitada no artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004, haja vista não se tratar dos impostos previstos no artigo 153, § 1º (II, IE, IPI e IOF) e nem da contribuição de que cuida o artigo 177, § 4º, inciso I, alínea "b" (CIDE-combustível), ambos da CF/88, com relação aos quais restou expressamente autorizada a alteração de alíquotas por parte do Poder Executivo. De acordo com o princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II) e, em especial da estrita legalidade tributária (artigo 150, inciso I, da CF/88 e artigo 97, inciso IV, do CTN), é vedado aos entes políticos instituir ou majorar tributo por ato normativo diverso da lei. No caso, considerada a contrariedade ao texto constitucional da autorização prevista no artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/04, necessário submeter essa questão à técnica da declaração da inconstitucionalidade (instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade) e, assim, imprescindível a observância da cláusula da reserva de plenário prevista no artigo 97 da CF/88 e na Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.
- O Decreto n. 8.426/15 não cuida de hipótese de majoração das contribuições, mas de restabelecimento de suas alíquotas, inclusive com percentual abaixo daquele determinado pelas Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03 e realizado em consonância com a previsão legal (artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/04).
- A Emenda Constitucional n.º 42/2003, ao introduzir o §12 ao artigo 195 da Constituição, colocou o princípio constitucional da não-cumulatividade como hipótese facultativa ao legislador ordinário. À exceção do IPI e do ICMS cuja regra de tributação não-cumulativa é expressamente exigida (artigos 153, §3º, inciso II, e 155, § 2°, inciso I), silente a Constituição, a aplicação da não-cumulatividade aos demais tributos está na inteira discrição do legislador infraconstitucional, a quem foi conferido a regulamentação da matéria. A possibilidade de creditamento ao PIS e COFINS em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica estava prevista, incialmente, no artigo 3º, inciso V, das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, contudo tal situação foi modificada com a edição da Lei n.º 10.865/04, que alterou a redação dos referidos incisos e, especificamente no caput do artigo 27, conferiu ao Executivo a faculdade de autorizá-lo.
- Para a apuração da base de cálculo dessas contribuições, cabe à lei permitir, limitar ou vedar as deduções de determinados valores, como fez a Lei nº 10.865/2004, o que permite afirmar que o silêncio do Decreto n. 8.426/15, ao deixar de prever a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras, não ofende o princípio da não-cumulatividade.
- A data de assinatura dos contratos não influencia na configuração do fato gerador em debate, qual seja, o recebimento de receitas financeiras, de maneira que não prospera a aduzida inaplicabilidade do Decreto n. 8.426/15 às receitas financeiras decorrentes de contratos firmados anteriormente a 01.07.2015.
- Apelação desprovida.