APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008023-94.2010.4.03.6100
RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: JOSE GERALDO FERREIRA
Advogado do(a) APELANTE: MARCELLO ASSAD HADDAD - SP227676
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008023-94.2010.4.03.6100 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: JOSE GERALDO FERREIRA Advogado do(a) APELANTE: MARCELLO ASSAD HADDAD - SP227676 APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação interposta pelo autor, JOSÉ GERALDO FERREIRA, contra sentença que extinguiu com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do CPC/73, ação de rito ordinário proposta com o fito de obter provimento jurisdicional que declare o direito de o autor “garantir os débitos em apuração em grau de recurso, processos 19515.004462/2009-71 e 19515.0004461/2009-26”, assim como o “direito de compensar os débitos da empresa TRANSPORTADORA RIO INAJA LTDA para com a União/IRPJ com os créditos representados pelas obrigações da Eletrobrás que possui em seu patrimônio pessoal, bem como, declarando por sentença a diferença a seu favor para adimplemento das obrigações da mesma natureza e ou de competência da União ainda não vencidas”. A final, a sentença condenou o autor a pagar custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 3.000,00, com base no artigo 20, §4º, do CPC/73. Valorada a causa em R$ 65.759.540,19, em 08/04/2010 (data do ajuizamento da ação). Sustenta o apelante que (ID 89902314 - Pág. 89/120): a) “a prescrição atinge somente o direito de resgate em dinheiro”; b) “A Lei n°. 4.156/62, ao instituir o empréstimo compulsório, e a sua respectiva devolução por intermédio das obrigações ou debêntures da ELETROBRAS, não estabeleceu qualquer prazo para a reclamação dos títulos vencidos ou antecipadamente sorteados”; c) “A debênture não reclamada no vencimento é crédito que se encontra em poder de estabelecimento industrial, nos exatos termos do artigo 2° da Lei n°. 2.313/54, sendo o prazo para o seu resgate de 25 anos contados do término do prazo que ficou estabelecido pelo Decreto n°. 644/69 para que a ELETROBRAS resgatasse em dinheiro as obrigações de que se cuida”; d) “por tratar de matéria inteiramente diversa da que lhe autoriza a Constituição Federal de 1969, o Decreto lei n°. 644/69 é de notória inconstitucionalidade. [...] É inteiramente inadmissível a aplicação do prazo de 5 anos fixado posteriormente por Decreto lei”; e) “nos balanços anuais da ELETROBRÁS figura a dívida daquela empresa, bem como provisão destinada ao pagamento das obrigações em análise. Tais fatos configuram inequívoco reconhecimento do direito dos credores, que interrompe o curso da prescrição”; f) “a conversão das debêntures em ações ou a sua compensação com tributos federais são direitos potestativos, cujo exercício independe de ação judicial, razão pela qual não se submetem a prazos de prescrição, mas apenas de decadência. Não havendo lei fixando expresso prazo decadencial para o exercício do direito à compensação, e como também não foi fixado prazo para a conversão das debêntures em ações, tais direitos podem ser exercidos a qualquer tempo, sendo irrelevante o decurso do tempo”; g) “a União à solidariamente responsável pelo adimplemento do valor nominal dos títulos em questão”; h) “o prazo estabelecido pelo Decreto lei n°. 644/69 é um prazo concedido à ELETROBRAS, e não ao debenturista. Somente depois desse prazo é que tem início o prazo de prescrição”; i) “os créditos relativos às debêntures emitidas em 1965, 1966 e 1967, com o prazo de vencimento de 10 anos e sem prazo prescricional específico previsto pela lei de emissão deveriam ter sido transferidos ao Tesouro Nacional após 25 anos de seu vencimento para que, cumpridas as formalidades previstas na Lei nº 2.131/54 tivesse início à contagem do prazo de prescrição qüinqüenal. Como tais formalidades não foram cumpridas, o seu prazo de prescrição sequer se iniciou. O mesmo raciocínio aplica-se as debêntures emitidas em 1970 e em 1971”; j) “A possibilidade da conversão foi assegurada aos debenturistas na escritura de emissão das debêntures, em manifestação unilateral e irrevogável de vontade por parte da ELETROBRAS, além de estar expressamente prevista na Lei n°. 4.728, de 14.07.1965, e na atual Lei das Sociedades Anônimas, vigente nas emissões feitas em 1977 e 1978”. Com contrarrazões (ID 89902314 - Pág. 124/138), subiram os autos a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008023-94.2010.4.03.6100 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: JOSE GERALDO FERREIRA Advogado do(a) APELANTE: MARCELLO ASSAD HADDAD - SP227676 APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O apelante pretende recuperar, mediante compensação, os valores vertidos ao empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica, valores estes representados nas cópias simples (algumas somente do anverso) das Obrigações ao Portador nºs 0864260, 086259, 0864258, 0029242, 0029241, 0684619, 0373482, 0266237, 0758096, 0825386 e 0825385, todas emitidas pela Centrais Elétricas Brasileiras S/A – ELETROBRÁS em 12/09/1967 (ID 89902919 - Pág. 66 / ID89902921 - Pág. 1). Contudo, conforme se denota, ocorreu a decadência do direito em 01/2002, uma vez que o resgate deveria ter ocorrido até 01/1977 (ID 89902919 - Pág. 66) e a ação foi proposta somente em 08/04/2010. Deveras, a matéria de fundo foi objeto de exame pelo c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos temas repetitivos 92, 93 e 94 – onde firmadas as seguintes teses, respectivamente: “As OBRIGAÇÕES AO PORTADOR emitidas pela ELETROBRÁS em razão do empréstimo compulsório instituído pela Lei 4.156/62 não se confundem com as DEBÊNTURES e, portanto, não se aplica a regra do art. 442 do CCom, segundo o qual prescrevem em 20 anos as ações fundadas em obrigações comerciais contraídas por escritura pública ou particular. Não se trata de obrigação de natureza comercial, mas de relação de direito administrativo a estabelecida entre a ELETROBRÁS (delegada da União) e o titular do crédito, aplicando-se, em tese, a regra do Decreto 20.910/32”; “O direito ao resgate configura-se direito potestativo e, portanto, a regra do art. 4º, § 11, da Lei 4.156/62, que estabelece o prazo de 5 anos, tanto para o consumidor efetuar a troca das contas de energia por OBRIGAÇÕES AO PORTADOR, quanto para, posteriormente, efetuar o resgate, fixa prazo decadencial e não prescricional”; e, “Como o art. 4º, § 10, da Lei 4.156/62 (acrescido pelo DL 644/69) conferiu à ELETROBRÁS a faculdade de proceder à troca das obrigações por ações preferenciais, não exercida essa faculdade, o titular do crédito somente teria direito, em tese, à devolução em dinheiro.” Confira-se a ementa do julgado: “TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA - LEI 4.156/62 (COM ALTERAÇÕES DO DECRETO-LEI 644/69): ART. 4º, § 11 - OBRIGAÇÕES AO PORTADOR - PRAZO PRESCRICIONAL X DECADENCIAL - PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: REsp 983.998/RS - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA - DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO 1. Dissídio jurisprudencial não configurado porque não demonstrado que, nos acórdãos paradigmas, a discussão da prescrição girava em torno das obrigações ao portador emitidas com base na legislação anterior ao Decreto-lei 1.512/76. 2. Prequestionadas, ao menos implicitamente, as teses trazidas no especial, não há que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC. 3. A disciplina do empréstimo compulsório sofreu diversas alterações legislativas, havendo divergência na sistemática de devolução, a saber: - na vigência do Decreto-lei 644/69 (que modificou a Lei 4.156/62): a) a conta de consumo quitada (com o pagamento do empréstimo compulsório) era trocada por OBRIGAÇÕES AO PORTADOR; b) em regra, o resgate ocorria com o vencimento da obrigação, ou seja, decorrido o prazo de 10 ou 20 anos; excepcionalmente, antes do vencimento, o resgate ocorria por sorteio (autorizado por AGE) ou por restituição antecipada com desconto (com anuência dos titulares); c) no vencimento, o resgate das obrigações se daria em dinheiro, sendo facultado à ELETROBRÁS a troca das obrigações por ações preferenciais; e d) o contribuinte dispunha do prazo de 5 anos para efetuar a troca das contas por OBRIGAÇÕES AO PORTADOR e o mesmo prazo para proceder ao resgate em dinheiro; - na vigência do Decreto-lei 1.512/76: os valores recolhidos pelos contribuintes eram registrados como créditos escriturais e seriam convertidos em participação acionária no prazo de 20 anos ou antecipadamente, por deliberação da AGE. 4. Hipótese dos autos que diz respeito à sistemática anterior ao Decreto-lei 1.512/76, tendo sido formulado pedido de declaração do direito ao resgate das obrigações tomadas pelo autor e a condenação da ELETROBRÁS à restituição dos valores pagos a título de empréstimo compulsório com correção monetária plena, juros remuneratórios e moratórios, incluindo-se a taxa SELIC e, alternativamente, a restituição em ações preferenciais nominativas do tipo "B" do capital social da ELETROBRÁS. 5. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 983.998/RS, em 22/10/2008, assentou que a: a) as OBRIGAÇÕES AO PORTADOR emitidas pela ELETROBRÁS em razão do empréstimo compulsório instituído pela Lei 4.156/62 não se confundem com as DEBÊNTURES e, portanto, não se aplica a regra do art. 442 do CCom, segundo o qual prescrevem em 20 anos as ações fundadas em obrigações comerciais contraídas por escritura pública ou particular. Não se trata de obrigação de natureza comercial, mas de relação de direito administrativo a estabelecida entre a ELETROBRÁS (delegada da União) e o titular do crédito, aplicando-se, em tese, a regra do Decreto 20.910/32. b) o direito ao resgate configura-se direito potestativo e, portanto, a regra do art. 4º, § 11, da Lei 4.156/62, que estabelece o prazo de 5 anos, tanto para o consumidor efetuar a troca das contas de energia por OBRIGAÇÕES AO PORTADOR, quanto para, posteriormente, efetuar o resgate, fixa prazo decadencial e não prescricional. c) como o art. 4º, § 10, da Lei 4.156/62 (acrescido pelo DL 644/69) conferiu à ELETROBRÁS a faculdade de proceder à troca das obrigações por ações preferenciais, não exercida essa faculdade, o titular do crédito somente teria direito, em tese, à devolução em dinheiro. 6. Hipótese em que decorreu mais de 5 (cinco) anos entre a data do vencimento das OBRIGAÇÕES AO PORTADOR e a data do ajuizamento da ação, operando-se a decadência (e não a prescrição). 7. Acórdão mantido por fundamento diverso. 8. Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.050.199/RJ, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 10/12/2008, DJe de 9/2/2009.) (grifos no original) Prejudicado o exame dos demais argumentos do recurso. Não há majoração de honorários advocatícios com base no parágrafo 11 do artigo 85 do CPC, uma vez que a sentença foi publicada em 31/05/2012 – sob a égide do CPC/1973 (ID 89902314 - Pág. 87). Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação para lhe negar provimento. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEI 4.156/62 (COM ALTERAÇÕES DO DECRETO-LEI 644/69). OBRIGAÇÕES AO PORTADOR. DIREITO AO RESGATE. PRAZO DECADENCIAL.
1. A matéria relativa ao direito de resgate dos valores vertidos ao empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica, valores estes representados por Obrigações ao Portador, foi objeto de exame pelo c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos temas repetitivos 92, 93 e 94 – onde firmadas as seguintes teses, respectivamente:
- “As OBRIGAÇÕES AO PORTADOR emitidas pela ELETROBRÁS em razão do empréstimo compulsório instituído pela Lei 4.156/62 não se confundem com as DEBÊNTURES e, portanto, não se aplica a regra do art. 442 do CCom, segundo o qual prescrevem em 20 anos as ações fundadas em obrigações comerciais contraídas por escritura pública ou particular. Não se trata de obrigação de natureza comercial, mas de relação de direito administrativo a estabelecida entre a ELETROBRÁS (delegada da União) e o titular do crédito, aplicando-se, em tese, a regra do Decreto 20.910/32”;
- “O direito ao resgate configura-se direito potestativo e, portanto, a regra do art. 4º, § 11, da Lei 4.156/62, que estabelece o prazo de 5 anos, tanto para o consumidor efetuar a troca das contas de energia por OBRIGAÇÕES AO PORTADOR, quanto para, posteriormente, efetuar o resgate, fixa prazo decadencial e não prescricional”; e,
- “Como o art. 4º, § 10, da Lei 4.156/62 (acrescido pelo DL 644/69) conferiu à ELETROBRÁS a faculdade de proceder à troca das obrigações por ações preferenciais, não exercida essa faculdade, o titular do crédito somente teria direito, em tese, à devolução em dinheiro.”
2. Caso em que ocorreu a decadência do direito em 01/2002, uma vez que o resgate deveria ter ocorrido até 01/1977 e o apelante (ao pretender recuperar mediante compensação os valores vertidos ao empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica, valores estes representados nas Obrigações ao Portador emitidas pela Centrais Elétricas Brasileiras S/A – ELETROBRÁS em 12/09/1967) propôs a ação somente em 08/04/2010.
3. Prejudicado o exame dos demais argumentos do recurso.
4. Apelação, conhecida em parte, desprovida.