V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Versa a controvérsia dos autos sobre a incidência de retenção da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura de contrato de empreitada, na forma do art. 31 da Lei 8.212/91, importando apurar se os serviços contratados são prestados mediante cessão de mão-de-obra ou por empreitada global.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, no sentido da constitucionalidade da retenção de 11% por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assegurada a restituição de eventuais valores pagos a maior. Neste sentido:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO DE 11% ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Na substituição tributária, sempre teremos duas normas: a) a norma tributária impositiva, que estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o fisco; b) a norma de substituição tributária, que estabelece a relação de colaboração entre outra pessoa e o fisco, atribuindo-lhe o dever de recolher o tributo em lugar do contribuinte. 2. A validade do regime de substituição tributária depende da atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas. Não se pode admitir que a substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte, porquanto o contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar tributos. A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador. A colaboração dele exigida deve guardar respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes. 3. Não há qualquer impedimento a que o legislador se valha de presunções para viabilizar a substituição tributária, desde que não lhes atribua caráter absoluto. 4. A retenção e recolhimento de 11% sobre o valor da nota fiscal é feita por conta do montante devido, não descaracterizando a contribuição sobre a folha de salários na medida em que a antecipação é em seguida compensada pelo contribuinte com os valores por ele apurados como efetivamente devidos forte na base de cálculo real. Ademais, resta assegurada a restituição de eventuais recolhimentos feitos a maior. 5. Inexistência de extrapolação da base econômica do art. 195, I, a, da Constituição, e de violação ao princípio da capacidade contributiva e à vedação do confisco, estampados nos arts. 145, § 1º, e 150, IV, da Constituição. Prejudicados os argumentos relativos à necessidade de lei complementar, esgrimidos com base no art. 195, § 4º, com a remissão que faz ao art. 154, I, da Constituição, porquanto não se trata de nova contribuição. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC." (STF, RE 603191/MT, Tribunal Pleno, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJe 02/09/2011)

Assim também é o posicionamento do C. STJ:

"PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO - EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO - LEI 9.711/98 - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEGITIMIDADE ATIVA - INFUNDADA ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 480 E 481 DO CPC.

1. Segundo a jurisprudência pacífica do STJ, o substituído tributário, na qualidade de contribuinte de fato, tem legitimidade ativa ad causam para discutir a legalidade da sistemática da arrecadação instituída pela Lei 9.711/98, o que afasta a alegação de infringência aos arts. 47 e 267, VI do CPC.

2. 1. Inexistência de violação dos arts. 480, 481 e 482 do CPC, na medida em que não houve declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de origem, do dispositivo apontado (art. 31 da Lei 9.711/98), mas sua interpretação à luz da Constituição.

3. Nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 pela Lei 9.711/98 não alterou a fonte de custeio nem elegeu novo contribuinte.

4. A alteração foi apenas da sistemática de recolhimento, continuando a contribuição previdenciária a ser calculada pela folha de salário, tendo como contribuinte de direito a empresa prestadora do serviço de mão-de-obra.

5. A nova sistemática impôs ao contribuinte de fato a responsabilidade pela retenção de parte da contribuição, para futura compensação, quando do cálculo do devido.

6. Sistemática que se harmoniza com o disposto no art. 128 do CTN.

7. Recurso especial provido em parte." (STJ, REsp 707523/SP, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 20/06/2005)

Cinge-se a controvérsia acerca da atividade contratada se enquadrar ou não no conceito de cessão de mão-de-obra para fins de retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas, preenchendo os requisitos constantes nos §3º e §4º do art. 31 da Lei nº 8.212/91, in verbis:

“Art. 31.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5^o do art. 33 desta Lei.

(...)

§ 3^o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§ 4^o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I - limpeza, conservação e zeladoria;

II - vigilância e segurança;

III - empreitada de mão-de-obra;

IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei n^o 6.019, de 3 de janeiro de 1974.” grifei

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, que aprovou o regulamento da Previdência Social, detalha ainda mais as hipóteses de incidência da retenção da contribuição previdenciária nos contratos com cessão de mão-de-obra, ressalvando, entretanto, que não se enquadra nesse conceito a contratação de construção civil em que a empresa construtora assume responsabilidade direta e total pela obra. Confira-se:

Art. 219.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216.    

§ 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.

§ 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra:

        I - limpeza, conservação e zeladoria;

        II - vigilância e segurança;

        III - construção civil;

(..)

Art. 220. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.

§ 1º Não se considera cessão de mão-de-obra, para os fins deste artigo, a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. (grifado)

(...)

No plano infralegal, o artigo 149, II, da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, regulamenta o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212/91 nos seguintes termos:

“Art. 149 - Não se aplica o instituto da retenção:

(...)

II - à empreitada total, conforme definida na alínea "a" do inciso XXVII do caput e no § 1º, ambos do art. 322, aplicando-se, nesse caso, o instituto da solidariedade, conforme disposições previstas na Seção III do Capítulo IX deste Título, observado o disposto no art. 164 e no inciso IV do § 2º do art. 151;”

No caso concreto, verifico que a parte impetrante desenvolve suas atividades por meio de empreitada por preço global/total, conforme a cláusula segunda do contrato (ID 95697983 – Pág. 2), in verbis:

“CLÁUSULA SEGUNDA – DO REGIME DE EXECUÇÃO

2.1. As obras e serviços, objeto da presente licitação, serão executados pela vencedora da concorrência sob o regime de EMPREITADA GLOBAL para os serviços de edificação e EMPREITADA A PREÇOS UNITÁRIOS para fundações e demais serviços.”

Desta forma, não cabe a incidência da retenção da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas, haja vista que a atuação da impetrante não se dá por cessão de mão-de-obra, mas através de empreitada por preço global.

Corroborando o entendimento exposto, trago colaciono precedente do E. STJ analisando caso similar:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71, § 2º, DA LEI N. 8.666/91. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91). DECISÃO. Trata-se de agravo de instrumento manejado pela Fazenda Nacional contra decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto de acórdão resumido da seguinte forma: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL (fl. 130). MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. 1. No processo de mandado de segurança, a prova dos fatos deve estar pré-constituída e deve acompanhar a inicial. No caso, os elementos constantes dos autos são suficientes para demonstrar a não ocorrência de cessão de serviços de mão de obra. 2. A teor do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, para a caracterização da cessão de mão de obra é necessário que os trabalhadores sejam colocados à disposição do contratante, em suas dependências ou na de terceiros. Não estão enquadrados na cessão de mão de obra os serviços eventualmente necessitados pela contratante. Em suas razões, alega, em síntese, a violação ao art. 1º, da Lei n.11.016/09 e art. 31 da Lei n. 8.212/91. Requer a solidariedade no pagamento dos 11% a título de contribuição previdenciária. Contrarrazões às fls. 220/236. Decisão negativa de admissibilidade 238/239.É o relatório. Passo a decidir. A princípio esclareço que a Corte a quo entendeu plenamente cabível a análise do mérito por meio de ação de mandado de segurança, a ver: Denota-se, portanto, que o mandado de segurança é a via processual destinada exclusivamente à proteção de direito líquido e certo. A demonstração, de plano, do direito líquido e certo violado ou ameaçado de lesão, que deve vir expresso em norma legal, e trazer em si mesmo todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante, é condição essencial à legitimação da impetração. No processo de mandado de segurança, a prova dos fatos deve estar pré-constituída e deve acompanhar a inicial, uma vez que não se permite a posterior juntada de documentos face à ausência de fase probatória. A partir desses esclarecimentos sobre a ação mandamental, verifico que, no caso dos autos, a documentação acostada é suficiente para a análise da questão ventilada. Sendo, assim, entendo, que não cabe a este Corte rever tal posicionamento por incidência da Súmula 07 deste Tribunal. O cerne da controvérsia decidido pelo Tribunal ordinário foi da incidência ou não da regra do art. 73, § 2º, da Lei n. 8.666/91, com a redação conferida pela Lei n. 9.032/95, aos casos de empreitada global. Na origem, decidiu-se que a solidariedade do ente público somente poderia existir nos casos de cessão de mão de obra ou empreitada de mão de obra e não na empreitada global. Penso que o acórdão recorrido não merece censura. O art. 73, § 2º, da Lei n. 8.666/91, com a redação conferida pela Lei n. 9.032/95, dispõe expressamente que "a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991" .O art. 31 da Lei n. 8.212/91 refere-se à responsabilidade da empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime (grifei) de trabalho temporário, em relação às obrigações tributárias previdenciárias devidas pelo executor. A definição legal de cessão de mão de obra é "a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação" . No § 4º do referido dispositivo legal, com a redação conferida pela Lei n. 9.711/98, há o enquadramento ao mesmo regime dos casos de serviços de limpeza, conservação e zeladoria; vigilância e segurança; empreitada (art. 31, § 3º) a de mão-de-obra; e (iv) contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Em relação ao caso concreto, o acórdão deixa claro tratar-se não de mera cessão de mão de obra, nem de empreitada de mão de obra, mas de empreitada por preço global, não prevista nas hipóteses do art. 31 da Lei n. 8.212/91. A Lei n. 8.666/91 estabelece que a execução indireta pode se dar por regime de empreitada por preço global ou unitário, sendo que a primeira ocorre quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total. No caso concreto, repita-se, o acórdão afastou a hipótese de empreitada de mão de obra, tratando-se, pois, de empreitada global para execução de obra. A partir dos elementos constantes do acórdão recorrido não se observa, portanto, a existência de contrato de cessão de mão de obra ou equiparado, nos termos dos citados dispositivos legais, de modo que não se aplica a responsabilidade solidária prevista nos termos do art. 71, § 2º, da Lei n. 8.212/91 c/c 31 da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido, confira-se: PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO - LEI 8.212/91. 1. A atual legislação previdenciária alterou substancialmente o regime previdenciário, não sendo mais de integral plenitude o teor da súmula 126 do extinto TFR. 2. Responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários do tomador do serviço , incl (art. 31, § 2º, da Lei 8.212/91) usive quando o tomador foi órgão público . 3.(Lei 8.666/93, art. 71, § 2º) Recurso especial improvido.. AGRAV (REsp 477.109/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 15.9.2003) (grifo nosso) O REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 31 DA LEI N. 8.212/91. CONTRATO DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE RELATIVAMENTE ÀS OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DOS SERVIÇOS PRESTADOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme a posição firmada por unanimidade em julgamento da Corte Especial deste Pretório, é inviável acolher pedido de prequestionamento de matéria a servir de argumento em futuro recurso extraordinário. 2. Mantém-se firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos contratos de execução de serviços mediante cessão de mão-de-obra, o contratante e a empresa contratada respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços prestados. 3. Agravo regimental improvido.. O pri (AgRg no AgRg no Ag 452.518/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 2.8.2004) (grifo nosso) ncípio da estrita legalidade tributária não permite dar à regra de responsabilidade tributária alcance nela não compreendido inicialmente, nem mesmo por analogia . Isso posto, CONHEÇO do (art. 108, § 1º, do CTN) agravo de instrumento e NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília , 02 de agosto de 2010. MINISTRO MAURO CAMPBELL M (DF) ARQUES Relator.”. (STJ - Ag: 1318487, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJe 13/08/2010). – grifo nosso

Assim também já decidiu este Tribunal:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. I. Com efeito, já decidiu o STF, em sede de repercussão geral, no sentido da constitucionalidade da retenção de 11% (onze) por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assegurada a restituição de eventuais valores pagos a maior. II. Entretanto, no presente caso, a controvérsia reside em saber se o objeto social da impetrante se enquadra ou não no conceito de cessão de mão-de-obra para fins de retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas. III. Considera-se cessão de mão-de-obra a atividade que preencha os requisitos constantes no art. 31, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.212/91. IV. Neste contexto, para a caracterização da cessão de mão-de-obra, para fins previdenciários, devem estar presentes os seguintes elementos: (I) colocação de mão-de-obra à disposição do contratante (subordinação dos prestadores de serviço ao contratante); (II) execução dos serviços nas dependências do contratante ou de terceiros por ele indicado; (III) prestação de serviços contínuos; e, (IV) serviço arrolado no rol do artigo 219, § 2º, do Decreto nº 3.048/99. V. Não obstante, no presente caso, observa-se que a parte autora desenvolve suas atividades por meio de empreitada por preço global, e não por cessão de mão-de-obra, razão pela qual se enquadra na hipótese do artigo 30, inciso VI, da Lei nº 8.212/91. VI. Assim sendo, não cabe a incidência da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas haja vista que a atuação da autora não se dá por cessão de mão-de-obra, mas através de empreitada por preço global. VII. Apelação a que se dá provimento.” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002542-79.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, v.u., julgado em 27/10/2022, Intimação via sistema DATA: 03/11/2022)

As razões recursais não trazem elementos concretos capazes de justificar a reforma da sentença impugnada, não merecendo reparos o entendimento exarado pelo c. juízo a quo.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação.

É como voto.