APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004648-43.2023.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: LOCALMED DIAGNOSTICOS MEDICOS LTDA., ASSEMED ASSESSORIA MEDICA EM DIAGNOSTICOS POR IMAGEM LTDA, ASSEMED ASSESSORIA MEDICA EM DIAGNOSTICOS POR IMAGEM LTDA
Advogados do(a) APELANTE: GIOVANNA SANTOLIM DE PROENCA - SP471198-A, ILANA RENATA SCHONENBERG BOLOGNESE - SP114022-A, MARCELO BOLOGNESE - SP173784-A, NAYARA DA SILVA RIBEIRO - SP393409-A
APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004648-43.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: LOCALMED DIAGNOSTICOS MEDICOS LTDA., ASSEMED ASSESSORIA MEDICA EM DIAGNOSTICOS POR IMAGEM LTDA, ASSEMED ASSESSORIA MEDICA EM DIAGNOSTICOS POR IMAGEM LTDA Advogados do(a) APELANTE: GIOVANNA SANTOLIM DE PROENCA - SP471198-A, ILANA RENATA SCHONENBERG BOLOGNESE - SP114022-A, MARCELO BOLOGNESE - SP173784-A, NAYARA DA SILVA RIBEIRO - SP393409-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, objetivando provimento jurisdicional que declare o direito da autora de excluir o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. A sentença, denegou a segurança. Apela a impetrante requerendo a reforma da sentença de origem para, com base nos lançamentos narrados no recurso: a) assegurar-lhe o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em seus estabelecimentos matriz e filial, em razão da apuração centralizada, o direito de excluir, desde logo, da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ISS, incidentes em suas prestações de serviços, suspendendo-lhes a exigibilidade e, por conseguinte, assegurando que esse procedimento não poderá configurar óbice à obtenção de certidões de regularidade fiscal, nem ensejar quaisquer registros no CADIN, inscrições em dívida ativa ou ajuizamento de execuções fiscais.; b) declarar que, nos moldes do art. 74 da Lei 9.430/96 c/c art. 26-A da Lei 11.457/07 e art. 170-A do CTN, a Recorrente tem direito de compensar os referidos valores pagos indevidamente e a maior desde os cinco anos anteriores a impetração do mandamus até o trânsito em julgado, acrescidos de juros pela variação da taxa SELIC, ou outro índice que vier a substitui-la, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004648-43.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: LOCALMED DIAGNOSTICOS MEDICOS LTDA., ASSEMED ASSESSORIA MEDICA EM DIAGNOSTICOS POR IMAGEM LTDA, ASSEMED ASSESSORIA MEDICA EM DIAGNOSTICOS POR IMAGEM LTDA Advogados do(a) APELANTE: GIOVANNA SANTOLIM DE PROENCA - SP471198-A, ILANA RENATA SCHONENBERG BOLOGNESE - SP114022-A, MARCELO BOLOGNESE - SP173784-A, NAYARA DA SILVA RIBEIRO - SP393409-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O . Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese. Segue referida decisão na íntegra: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). No entendimento desta C. Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISS, dada a semelhança entre as matérias. No entanto, quanto à repetição do indébito, o entendimento é de que não deve incidir a modulação prevista no caso do ICMS: "DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013123-90.2020.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/03/2023, DJEN DATA: 08/03/2023) "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 574.706 (TEMA 69/STF). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009391-67.2021.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 02/03/2023, intimação via sistema DATA: 06/03/2023) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. Assim, quanto aos valores recolhidos a título de ISS, deve ser mantida a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação. No caso em análise, a parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido por meio de compensação administrativa, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça. A compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá ser realizada somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Quanto ao pedido de liminar em mandado de segurança é de rigor o concurso de dois requisitos legais: a relevância do fundamento e o risco de ineficácia do provimento jurisdicional final (Lei n. 12.016, art. 7º, inciso III). À falta de qualquer deles, impõe-se o indeferimento do pleito liminar, nenhuma dúvida havendo, na doutrina ou na jurisprudência, a esse respeito. Veja-se: "No âmbito do remédio mandamental, a concessão de liminar exsurge condicionada à satisfação, cumulativa e simultânea, dos requisitos indicados no art. 7.º, inciso III, da Lei n. 12.016/09, a saber, o fundamento relevante (fumus boni iuris) e a possibilidade de ineficácia da medida, acaso deferida apenas ao fim da demanda (periculum in mora). Nessa mesma linha de compreensão, Cassio Scarpinella Bueno assinala que 'ambos os pressupostos devem coexistir, isto é, mostrar a sua presença concomitante, sob pena de o pedido de medida liminar ser indeferido' (A nova lei do mandado de segurança. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 64)" No caso presente, verifica-se a ausência do risco de ineficácia do provimento jurisdicional final e de fundamento relevante, tendo em vista que aguarda-se o pronunciamento do STF no RE 592.616 acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado. Ademais, a ação de mandado de segurança possui rito concentrado e estritamente documental, sem espaço para dilações de ordem probatória, de sorte que, de regra e pelo menos em princípio, nela a prestação jurisdicional é oferecida em tempo razoável. Nesse aspecto, avulta a improcedência da pretensão da impetrante. Isto posto, dou parcial provimento à apelação e concedo em parte a segurança para reconhecer o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente, obedecida a prescrição quinquenal. É como voto.
1. A sentença ilíquida proferida deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, I, §§ 1º e 2º do CPC.
2. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. A tese firmada foi no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.
4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral.
5. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.
6. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.
7. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado no âmbito desta Terceira Turma.
8. Mantidos os honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos do artigo 85, §§ 2° e 3°, inciso I, do Código de Processo Civil, que deverão incidir sobre o valor do proveito econômico obtido pela autora, em atenção ao princípio da sucumbência. O montante devido, assim, será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), quando será definido o valor do proveito econômico obtido pela autora.
9. Apelação e remessa necessária, tida por ocorrida, parcialmente providas. "
1. Embora reconhecida a repercussão geral no debate acerca da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 592.616 - Tema 118/STF), não foi determinada a suspensão do julgamento dos processos que versem sobre o tema.
2. O C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Por identidade de razões, esse entendimento deve ser estendido ao ISS.
3. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa.
4. Incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706.
5. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral.
6. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário.
7. O entendimento do C. STJ, no julgamento do ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998, é no sentido de que: No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária", também perfilhado por esta E. Sexta Turma, nos termos do acórdão proferido na AMS 0000922-62.2017.4.03.6002, de voto vencedor do Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 19/04/2018; DJ 14/05/2018. Assim, no caso em espécie, a condição de credora tributária exsurge do objeto social da apelada-impetrante, consistente em atividades do ramo de serviços.
8. O contribuinte faz jus à compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).
9. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670, de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, com vedação da compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. Neste ponto, necessária a reforma da r. sentença, que não detalhou todos os dispositivos e limitações aqui abordados.
10. Quanto à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.
11. Apelações e remessa necessária parcialmente providas."
1. Remessa oficial tida por submetida, com fundamento no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.
2. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.
4. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.
5. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.
6. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP.
7. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante.
8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.
9. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
11. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Anote-se, entretanto, a impossibilidade de aplicar tal restrição aos valores indevidamente recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o marco temporal estabelecido pelo STF diz respeito unicamente à discussão do ICMS recolhido a maior.
12. Reconhecido o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 26/07/2021.
13. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF e do STJ.
14. Apelação e remessa oficial tida por submetida parcialmente providas.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005952-42.2021.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 18/03/2022, DJEN DATA: 28/03/2022)
1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.
4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.
5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017.
6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas.
7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ.
8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ.
9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF.
10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem.
11. Apelação da União desprovida.
12. Remessa oficial provida em parte.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022)
(STJ, AgInt no MS n. 26.339/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 10/2/2021, v.u., DJe de 11/6/2021).
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS."
2. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
3. Os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 16/03/2017. Quanto aos recolhimentos anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.
4. O direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também deve ser reconhecido no caso do ISS, em razão da ausência da natureza de receita ou faturamento destas parcelas, tendo em vista a obrigação de repasse aos Municípios.
5. Todavia, no caso do ISS é incabível a modulação nos termos estabelecidos no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 que versa exclusivamente sobre o ICMS.
6. Apelação parcialmente provida para conceder em parte a segurança reconhecendo o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente, obedecida a prescrição quinquenal