APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000665-88.2004.4.03.6003

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO MATO GROSSO DO SUL

Advogado do(a) APELANTE: MARCELO MAGALHAES ALBUQUERQUE - MS12210-A

APELADO: GILBERTO THEODORO DA SILVA

V O T O

A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO MATO GROSSO DO SUL, em face da r. sentença monocrática que reconheceu a prescrição intercorrente em execução fiscal promovida contra GILBERTO THEODORO DA SILVA, objetivando a cobrança do crédito constituído nos autos do processo administrativo, conforme especificado na CDA anexa à inicial.

O cerne da questão aqui devolvida refere-se à análise de ocorrência de prescrição intercorrente, que ensejou a extinção da presente execução fiscal.

A prescrição intercorrente, prevista no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 - LEF, também aplicável às dívidas não tributárias, ocorre quando, após a propositura da execução fiscal, o feito permanecer paralisado por período superior a cinco anos, conforme assim disposto:

"Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e , nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§5º - A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no §4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)"

Trata-se de instituto destinado a limitar o trâmite ou paralisação exagerada de execuções fiscais, sem providências efetivas visando à cobrança de créditos. É medida que se impõe, sob pena de fragilizar-se os princípios da razoabilidade e da segurança jurídica, evitando que a cobrança se torne imprescritível.

Sobre a prescrição intercorrente, a 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, firmou posicionamento acerca do procedimento previsto no artigo 40 da LEF, in verbis:

As teses aprovadas foram as seguintes:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: ‘Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente’.

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: ‘[...] o juiz suspenderá [...]’). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).”

(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).

Tema STJ 566 - O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.

Tema STJ 567 - Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.

Tema STJ 568 - A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

Tema STJ 569 - Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.

Tema 570 e 571: A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

Desse julgado, conclui-se que: (1) para interromper o curso da prescrição intercorrente, imprescindível a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação. Meros peticionamentos em juízo, requerendo a realização de penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens, não bastam para interrompê-la; (2) o prazo de um ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40 da LEF, tem início automático na data da ciência da Fazenda Pública sobre a não localização do devedor ou inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, tendo o magistrado o dever de declarar ter ocorrido a suspensão; e (3) findo o prazo de um ano de suspensão, tem início automático o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo ficará arquivado sem baixa, independentemente de petição da Fazenda Pública ou de pronunciamento judicial.

E, segundo prescreve a Súmula nº 314, do Superior Tribunal de Justiça: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente."

Em suma, após a ciência do exequente acerca da frustração de diligência com o objetivo de localizar o executado ou bens penhoráveis, tem início o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e, após o transcurso do referido prazo, inicia-se automaticamente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

No caso concreto, conforme observado pelo juízo a quo (ID. 281610844 – fls. 62/63):

l) Processo Nº 0000665-88.2004.403.6003 o executado foi citado em 05/05/2005, não foram encontrados bens em nome do executado na Ciretran e no cartório de imóveis (fls.12/13). A exequente foi intimada e requereu o arquivamento do feito em 28/06/2006 (fl. 21), vindo a se pronunciar somente em 05/08/2008, ao requerer a penhora on-line através do sistema BACENJUD (fl. 26). A diligência resultou negativa (fl.30) e em prosseguimento requereu o exequente o arquivamento provisório dos autos; na data de 0l/06/2013 os autos foram apensados para trâmite conjunto com o processo Nº 0000572- 28.2004.403.6003, por tratarem de execuções fiscais, onde figuram as mesmas partes. As fls. 50/51 pleiteou o exequente a penhora sobre um bem imóvel em nome do executado, pedido indeferido nos autos principais em razão de se tratar de bem de família.

Nos autos nº 0000572-28.2004.403.6003 o executado foi citado em 08/04/2005 (fl. 13v), não foram encontrados bens em seu (fl.14). Instado a se manifestar, requereu o exequente a suspensão do feito (fl. 26), sendo o pedido deferido nos termos do art. 40 " caput" da LEF em 17/11/2005 (f1.27).

Na data de 20/01/2006 pleiteou o exequente a quebra do sigilo fiscal (fl.33), medida considerada extrema dessa forma restou o pedido da parte autora indeferido por esse juízo (fl. 35), em seguida o exequente requereu a suspensão da presente execução (fl. 42), autos remetidos ao arquivo sobrestado (fl. 44). O exequente requereu penhora on-line (fl.49), sendo o pleito deferido (fl. 50) e a diligência restado infrutífera (fl.53), sobrevindo novo pedido de suspensão do feito (fl.62), sendo os autos remetidos ao arquivo sobrestado em 06/04/2009 por decisão deste juízo de fl.71.

(...)

Diante da informação de que tramitavam neste juízo os autos Nº 0000665-8 8.2004.403.6003, com as mesmas partes processuais e na mesma fase, em decisão de fls. 78 restou determinada a reunião dos feitos, na oportunidade o pedido de fls. 73/74, penhora do bem imóvel, foi indeferido por se tratar de bem de família, assim, impenhorável. Como se pode depreender pelo contexto processual examinado, desde o arquivamento dos autos em 17/11/2005 (f1. 27), embora tenham sido realizadas várias diligências na tentativa de localizar outros bens passíveis de penhora, não houve efetivação de qualquer medida apta a alcançar bens ou valores do devedor.

Observa-se, portanto, que em relação ao presente feito, o exequente foi regularmente intimado do resultado negativo da tentativa de constrição, tanto que após seu requerimento, houve o arquivamento pelo juízo a quo em em setembro de 2006  (ID. 281610842 – fl. 22). Assim, inaugurado o marco inicial para a contagem da prescrição intercorrente, ou seja, o primeiro momento em que a parte credora toma ciência da não localização de bens do devedor.

Ocorre que até o momento da sentença, entretanto, conforme se depreende da análise dos autos, o credor não logrou êxito em localizar bens do patrimônio do devedor para o devido prosseguimento do feito, com vistas à satisfação do crédito exequendo, estando os autos paralisados e sem efetividade desde aquela data.

Vale ressaltar, além disso, que não ocorreu nenhuma causa que efetivamente justifique a suspensão ou interrupção do lapso prescricional – não houve prova apresentada nesse sentido.

Ultrapassado o prazo previsto no art. 40 da LEF sem causas interruptivas e tendo o prazo sido consumado antes de qualquer pedido de providência que ao final restou frutífera, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente.

Por outro lado, também não prospera o argumento da apelante no sentido de configuração de fraude à execução, tendo em vista que para a apreciação da matéria, a recorrente deveria tê-la apresentado ao juiz sentenciante.

Observa-se dos autos que, proferida a sentença e interposto o recurso de apelação em 2018 (ID. 281610844 – fls. 62/63 e 69/73), os documentos que acompanham a peça apelatória já estavam sob a posse da apelante desde de 2015 (ID. 281610844 – fls. 74/79). Assim, não se tratando de prova nova que a apelante juntou aos autos na fase recursal, entendo que não cabe a apreciação originária de tais documentos, uma vez que haveria a supressão de instância para a finalidade.

Logo, não merece prosperar o argumento da apelante no tocante a suposta configuração de fraude à execução, tendo em vista que não se conhece de matéria que não foi objeto de discussão anterior, por se constituir inovação vedada em fase recursal. 

Portanto, diante dos marcos interruptivos, transcorreu o prazo prescricional quinquenal, uma vez que o exequente permaneceu inerte no curso da execução fiscal, razão que  não tendo realizado diligências suficientes para a satisfação da dívida, deve-se manter a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.