V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: 

O presente habeas corpus não deve ser conhecido. 

Contra a decisão que denega habeas corpus cabe a interposição de recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, X, do Código de Processo Penal. No entanto, o impetrante optou por utilizar a via do habeas corpus em substituição ao recurso cabível. Na esteira do entendimento adotado pelas Cortes Superiores, revela-se inadequada a impetração de habeas corpus originário perante a instância superior, em substituição ao recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade da garantia constitucional, ressalvada, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. Nesse sentido: 

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE CONCRETA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. ALTO PODER VICIANTE. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 
1. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 
[...] 

5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 

(STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 887338 / SP, RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170), DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 20/03/2024). 

Assim, não conheço do presente writ. 

Nada obstante, em razão da possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, passo a analisar as alegações deduzidas na inicial. 

Sustentam os impetrantes que o indiciamento dos PACIENTES configura constrangimento ilegal, pois o ato da autoridade policial não foi devidamente fundamentado e porque os motivos invocados não condizem com os elementos angariados no curso da investigação. 

O Ministério Público Federal recebeu representação fiscal criminal da Procuradoria Geral do Município de São Paulo, informando a redução e/ou supressão de tributos federais e do município de São Paulo, conforme Auto de Infração do Simples Nacional nº 04900071070111300033719202050 e autos de infração e intimação municipais (AII desta Capital) nº 006.775.310-8 devidos pela LINEAR SISTEMA DE REFRIGERAÇÃO LTDA (CNPJ nº 09.141.356/0001-10), conforme id. 286525124- pp. 20/21 e 56/57 e id. 286525123 – pp. 47/51. 

O órgão ministerial expediu ofícios, requisitando informações atualizadas acerca dos créditos tributários e, após o recebimento das respostas, determinou a instauração de inquérito policial para investigação de crime contra a ordem tributária praticado, em tese, por representantes da empresa LINEAR SISTEMA DE REFRIGERAÇÃO LTDA (id. 286525123 – pp. 38/39). 

Instaurado o inquérito, a autoridade policial procedeu à oitiva de GERALDA LESSA MESSIAS MARTINS e dispensou a colheita de depoimento do “marido” e do “filho” da declarante. Constou do termo de declarações da investigada (id. 286525126 – pp. 12/18): 

“No dia 13/01/2023, nesta DELEPREV/DRCOR/SR/PF/SP, presença de GIOVANI CELSO AGNOLETTO, Delegado de Policia Federal, que determinou a qualificação dos envolvidos neste ato:  

Declarante: GERALDA LESSA MESSIAS MARTINS, sexo feminino, nacionalidade brasileira, casado(a), filho(a) de SEBASTIÃO BRUM MESSIAS e MARIA LESSA MESSIAS, nascido(a) aos 24/02/1959, natural de Ponte Nova/MG, instrução superior incompleto, profissão comerciante, documento de identidade nº 187193721-ssp/SP, CPF nº 354.547.176-49, residente na(o) REPUBLICA DOS PALMARES, nº 320, bairro PIRITUBA, CEP 02945-160, São Paulo/SP, BRASIL, fone(s) (11) 992423244.  

Presente o advogado JOSE LUIZ DE LIMA NETO, OAB nº 71240/SP 

QUE de fato, admite a existência dos débitos e por problemas de fluxo de caixa, não teve como honrar o pagamento dos débitos tributários municipais e federais QUE neste momento, pede para conversar com seu advogado a respeito de como pretende tratar o encaminhamento de sua dívida, ao que concordo e fico aguardando QUE a administração da empresa fica a cargo da declarante, de seu marido DANILO e de seu filho FELIPE (conforme NF do MPF que traz a titularização da administração da empresa) QUE retomando a altiva, afirma que irá procurar as instituições responsáveis para equacionar e parcelar o montante dos débitos QUE neste momento, sai alertada que, caso retomem os autos a esta Superintendência por inadimplemento das obrigações que futuramente serão acordadas, serão indiciados indiretamente todos os administradores e responsáveis pela empresa QUE fica neste momento desobrigada de prestar declarações o marido e o filho da declarante.” 

Após certificação nos autos de que não foram encaminhadas informações pela defesa dos investigados acerca de parcelamento vigente (id. 286525126 – p. 29), em 22/08/2023, a autoridade policial promoveu o indiciamento dos ora Pacientes, nos seguintes termos (id. Idem – pp. 37/38 - grifei): 

“DESPACHO DE INDICIAMENTO INDIRETO  

Tendo em vista que já há comprovação da materialidade delitiva e tendo em vista que os responsáveis já foram ouvidos por esta autoridade policial e confirmaram a pratica delitiva, considero que nesta delegacia e nada mais tem a acrescentar neste momento da persecução penal;  

1. considerando todos documentos já carreados aos autos, determino o INDICIAMENTO INDIRETO, dos nacionais: DANILO RODRIGUES MARTINS, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CUTIS: NÃO INF., CPF: 308.933.028-80, RG/RNE: 28.572.920-2 - SP, RESIDENTE À RUA REPUBLICA DOS PLAMARES, 320, JD CIDADE PIRITUBA, SAO PAULO - SP, CEP 02945-160, GERALDA LESSA MESSIAS MARTINS, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CPF: 354.547.176-49, RG/RNE: 187193721, RESIDENTE À RUA REPUBLICA DOS PALMARES, 320, JARDIM CIDADE PIRIT, SAO PAULO - SP, CEP 02945-160, FELIPE RODRIGUES MARTINS, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CUTIS: NÃO INF., CPF: 327.366.888-13, RG/RNE: 28572921-4 - SP, RESIDENTE À RUA REPUBLICA DOS PALMARES, 320, JARDIM CIDADE PIRIT, SAO PAULO - SP, CEP 02945-160  

(qualificação de ambos nos autos, banco de dados Siscart/EPOL) 

Todos, como incursos nos artigos primeiro, e incisos e segundo, II da Lei 8137/90 e artigo 337 A do Código Penal Brasileiro, pelo cometimento do crime de “fraudar a fiscalização tributária e suprimir e/ou reduzir contribuição social”;  

2. realizar pesquisas STI, INFOSEG: banco de dados da SRF e criminal e carrear aos autos (mesmo com resultado negativo para criminal);  

3. adotar as medidas de praxe e conforme a IN 254 de julho de 2023, art. 64 em diante, como a elaboração do boletim de vida pregressa; a extração do boletim individual criminal e seu encaminhamento à unidade de identificação criminal, acompanhado de cópia digitalizada do documento de identificação civil ou dos formulários de identificação criminal, quando for o caso; e a disponibilização da folha de antecedentes criminais, bem como demais documentos necessários;  

4. De acordo com o TJSP – ausência de interrogatório em Inquérito Policial, não acarreta nulidade da ação penal, por ser procedimento meramente informativo (RT 776/576), 

5. Insira-se o Relatório preliminar e demais documentos que se encontram no interior dos autos, DISPONIBILIZANDO ELETRONICAMENTE TODO E QUALQUER DOCUMENTO AINDA CARREADO ELETRONICAMENTE AOS AUTOS e remeta-se a Justiça com as nossas homenagens de praxe.” 

Na mesma data, o inquérito foi relatado (id. 286525126 – pp. 57/58) e encaminhado ao Ministério Público Federal, que requisitou diligências suplementares (id. Idem – pp. 62/66): expedição de ofícios para obtenção de informações atualizadas acerca dos débitos tributários, oitiva de DANILO RODRIGUES MARTINS e FELIPE RODRIGUES MARTINS e juntada das folhas de antecedentes criminais dos indiciados. 

Em novembro de 2023, a defesa de DANILO e FELIPE protocolou petição informando o parcelamento do débito tributário relacionado aos delitos em apuração e requerendo a suspensão do trâmite do inquérito policial, “nos termos do art. 83, §2º, da Lei 9.430/96, até o integral adimplemento da dívida tributária, oportunidade em que será extinta a punibilidade dos Peticionários.” (id. 286525126 – pp. 69/71). 

As diligências suplementares foram realizadas (id. 286525126 – pp. 85/121). 

É a síntese do quanto documentado no presente feito. 

Como é cediço, o indiciamento é um ato formal privativo do delegado de polícia que aponta um sujeito como autor provável de um delito, a partir de elementos colhidos no curso do inquérito. 

De acordo com a doutrina de Aury Lopes Jr, “o indiciamento pressupõe um grau mais elevado de certeza da autoria que a situação de suspeito” (Direito processual penal. 18. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.p. 205). 

E, nos termos do art. 2º, §6º, da Lei nº 12.830/2013, “O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.” (grifei). 

No caso dos autos, consoante assinalado pelos impetrantes, os fundamentos invocados pela autoridade policial para indiciamento de DANILO e FELIPE não correspondem à realidade da investigação, pois, ao contrário do quanto constou da motivação do ato, os mencionados PACIENTES não tinham ainda sido ouvidos nem confirmaram a prática delitiva. Configurada, portanto, a ausência dos motivos invocados, não há como sustentar a validade do ato de indiciamento quanto a DANILO e FELIPE. 

A par de tal fundamento, não reputo presentes nos autos do inquérito policial elementos suficientes para sustentar o indiciamento de DANILO e FELIPE. 

Com efeito, os crimes em apuração cuidam de supostas sonegações tributárias relacionadas às competências de dezembro de 2015 a dezembro de 2017, mas a ficha cadastral completa da empresa LINEAR SISTEMA DE REFRIGERAÇÃO LTDA. (ID 286525123, págs. 72/74) aponta que DANILO RODRIGUES MARTINS ingressou na sociedade empresarial em 03/04/2008, na condição de sócio e sem menção a poderes gerenciais, e dela se retirou em 12/04/2013, antes, portanto, do período das práticas delitivas investigadas. 

Do mesmo modo, quanto ao indiciado FELIPE RODRIGUES MARTINS, é certo que ele figurou como sócio minoritário da LINEAR (com cinco por cento das cotas e sem anotação na ficha cadastral de possuir poderes de administração) entre 12/04/2013 e 02/03/2016 (id. 286525123 – pp. 72/74). Após sua retirada do quadro social, GERALDA LESSA MESSIAS MARTINS (mãe de DANILO e FELIPE) permaneceu como única sócia da pessoa jurídica. E, de acordo com o relatório fiscal (id. 286525124 – pp. 37/38), teria havido sonegação nas competências de dezembro de 2015 e de agosto de 2016 a dezembro de 2017 (excetuadas as competências 01 e 03/2017). Ou seja, para o período em que FELIPE formalmente integrava o quadro societário, teria havido apenas uma sonegação (no mês de dezembro de 2015). Nesse cenário, o mero apontamento na ficha cadastral da empresa, sem que se tenha sequer cópia do contrato social da pessoa jurídica, a partir do qual se possa extrair, ao menos formalmente, quem detinha os poderes de gestão no período dos fatos, não me parece suficiente para embasar o indiciamento do sócio minoritário, especialmente quando houve coincidência de sua condição de sócio com apenas uma competência da prática delitiva.

Por fim, faço remissão aos Autos de Infração do Simples Nacional e seus demonstrativos de cálculo (id. 286525484), especialmente a tabela da p. 109, que revela que a sonegação de tributos (IRPJ, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, e ISS), relativamente à competência de dezembro de 2015, somava R$11.658,97 (já com juros e multa incluídos), montante que poderia, inclusive, justificar a incidência do princípio da insignificância, acaso demonstrados os demais requisitos do benefício. 

Assim, o vício de motivação apontado neste voto e a ausência de elementos concretos que apontem para o concurso desses dois PACIENTES na prática dos fatos em apuração denotam a abusividade no ato de indiciamento e representam constrangimento ilegal, razão pela qual a ordem de habeas corpus deve ser concedida, de ofício, em benefício de DANILO RODRIGUES MARTINS e FELIPE RODRIGUES MARTINS. 

Acerca do tema, confira-se: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE DENEGOU O HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. INDICIAMENTO. TRANCAMENTO. EXCEPCIONALIDADE. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO SUFICIENTES. LAVAGEM DE CAPITAIS. CRIME AUTÔNOMO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão recorrida por seus próprios fundamentos. II - No presente recurso, sustenta-se a ilegalidade flagrante do ato praticado pelo Delegado de Polícia Federal presidente do Inquérito n. 1.190/DF que indiciou o agravante em razão do possível cometimento de crimes de pertencimento a organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/13) e de lavagem de capitais (art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/98) sob investigação. III - O ato de indiciamento é ato administrativo com efeitos processuais em que o Delegado de Polícia, com base nos elementos de informação reunidos no curso do inquérito policial, indica formalmente o indiciado como provável autor de infração penal em investigação. Por resultar, em maior ou menor medida, em restrição do status libertatis do cidadão jurisdicionado, o ato de indiciamento precisa ser devidamente fundamentado em elementos de informação que evidenciem a materialidade e a autoria delitiva, conforme dispõe o art. 2º, § 6º, da Lei n. 12.830/13 e, particularmente no âmbito da Polícia Federal, o item 90, inciso I, da Instrução Normativa n. 11/2001. IV - O ato de indiciamento, por restringir ou ter o condão de restringir o direito de ir e vir do indiciado, pode ser impugnado na via do habeas corpus, quando o despacho de indiciamento não estiver devidamente fundamentado em elementos de informação suficientes para atribuir ao indiciado a provável autoria do crime. [...] 

X - Não se vislumbrando ilegalidade flagrante na instauração ou tramitação do inquérito policial em tela ou no ato formal de indiciamento do agravante, o qual está fundado em suficientes elementos de informação coligidos no curso das investigações, tem-se que a concessão da ordem nos termos formulados não dispensaria aprofundado revolvimento dos numerosos elementos de cognição reunidos nos autos, procedimento este todavia inconciliável com os estreitos limites objetivos da atividade cognitiva própria da ação de habeas corpus. Agravo regimental desprovido. 

(STJ, AgRg no HC n. 603.357/MS, relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021) - grifei. 

Anote-se, contudo, que a declaração da nulidade do indiciamento por esta Corte não impede a renovação do ato, escoimado dos vícios ora apontados, acaso colhidos novos elementos que apontem para a provável autoria delitiva em relação a DANILO e FELIPE RODRIGUES MARTINS. 

Por outro lado, nenhuma eiva de ilegalidade contamina o indiciamento de GERALDA LESSA MESSIAS MARTINS, que foi ouvida perante a autoridade policial e confirmou ser a administradora da pessoa jurídica relacionada ao ilícito, ainda que tenha afirmado dividir a responsabilidade pela gestão com seu marido e seu filho. Além disso, a ficha cadastral completa da “LINEAR” juntada ao inquérito revela que GERALDA foi, desde a constituição da pessoa jurídica em 2007, sócia amplamente majoritária (com 95% das cotas), e era a única com a anotação da qualidade de administradora no período delitivo. Tais circunstâncias são suficientes para justificar o indiciamento da PACIENTE, inexistindo abusividade na atuação da autoridade policial em relação a ela. 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, Não CONHÇO do writ e, DE OFÍCIO, CONCEDO A ORDEM de habeas corpus para anular o ato de indiciamento formal de DANILO RODRIGUES MARTINS e FELIPE RODRIGUES MARTINS nos autos do inquérito policial nº 5010426-42.2023.403.6181. 

É o voto.