V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Busca o presente agravo de instrumento a reforma da decisão proferida pelo juízo de origem que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada (i) sob o fundamento de não ser cabível a exceção em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, (ii) por ser inconteste a dissolução irregular da empresa e (iii) pela limitação do percentual da multa em 20% ter sido observada pela Fazenda Nacional.

A esse respeito, de relevo a transcrição da decisão ora analisada (ID 304913817 dos autos de origem):

Alega o excipiente que na certidão de dívida ativa consta a cobrança de multa moratória, com base no art. 4º, IV, da Lei 8.620/93, no patamar de 60% do principal. Entretanto, a multa moratória não poderia exceder a 20% sobre o principal, com base no art. 61, § 2º, da Lei 9.430/97.

A multa moratória, contudo, atende aos patamares estabelecidos na legislação vigente ao tempo do inadimplemento das contribuições, conforme fundamentação legal e períodos expostos na CDA (06/1996 a 13/1998):

O art. 61 da Lei 9.430, de 27/12/96, de fato, limita a incidência da multa ao percentual de 20% sobre o débito principal, mas apenas para débitos da União: (...)

A seu turno, a limitação de 20% da multa moratória prevista no art. 61 da Lei 9.430/96 também para as contribuições cobradas nesta execução fiscal somente veio a ser prevista com a revogação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 pelo art. 26 da Lei nº. 11.941, de 27/05/2009.

Como a lei tributária que comina multa menos severa se aplica a fato pretérito ainda não julgado (princípio da retroatividade benéfica: art. 116, II, c, do CTN), desde a Lei 11.941/2009 a multa  passou a ser limitada a 20%, limitação que foi observada nestes autos, conforme se extrai já a partir do primeiro extrato de dívida consolidada juntado pela Fazenda Nacional depois da vigência da Lei 11.941/2009 (id 244137564, pág. 48).

(...) No caso concreto, o nome do sócio-administrador excipiente já constava da certidão de dívida ativa quando do ajuizamento da execução fiscal, contexto em que lhe cabe o ônus de ilidir a presunção “juris et de jure” de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo, ou seja, que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN.

Segundo tese de direito firmada após o julgamento do tema 108 dos repetitivos do STJ, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

A dissolução irregular, como assevera a Fazenda Nacional, extrai-se dos autos da execução fiscal 0001219-47.2005.4.03.6113, em apenso, na qual o próprio coexecutado, em 13/07/2005, afirmou que a sociedade empresária executada havia encerrado suas atividades há mais de seis anos, ou seja, antes mesmo do ajuizamento desta execução fiscal:

(...) Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade.

Conforme já explanado na decisão proferida em 12/01/2024, ao apreciar o pedido liminar (ID 283921349), quanto à inclusão do sócio no polo passivo da demanda, não merece reforma a decisão guerreada.

De acordo com os entendimentos firmados pelo STJ nos julgamentos do REsp 1.104.900/ES e REsp 1.110.925/SP, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, como no caso dos autos, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

(...) 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp n. 1.104.900/ES, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe de 1/4/2009.)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009.)

Diante desse ônus e considerando-se a limitação probatória própria das exceções de pré-executividade, não se admite a discussão do tema nessa oportunidade. Não é outro o entendimento do STJ:

Tema Repetitivo 108 - Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.

A respeito da multa de mora, sem razão o agravante.

Conforme bem apontado pelo juízo a quo, o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, de fato, limita a incidência da multa ao percentual de 20% sobre o débito principal, mas apenas para débitos da União. Confira-se:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

 § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

Foi apenas por meio da Lei 11.941/09, que promoveu alterações no art. 35 da Lei 8.212/91, que essa limitação passou a ser prevista também para as contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ da Lei 8.212/91, isto é, as devidas pelas empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, as dos empregadores domésticos e as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição. In verbis:

Art. 35.  Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.                 (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Art. 11.  No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:

I - receitas da União;

II - receitas das contribuições sociais;

III - receitas de outras fontes.

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço;

b) as dos empregadores domésticos;

c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;

Nesse sentido, considerando-se que os tributos ora em cobro se enquadram como contribuições sociais nos moldes do art. 11, parágrafo único, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, a multa moratória no patamar de 60% do valor principal atendia aos parâmetros estabelecidos na legislação vigente ao tempo do inadimplemento, isto é, aos parâmetros anteriores à alteração legislativa de 2009, estabelecidos pelo art. 4º, IV, da Lei 8.620/93.

Posteriormente à Lei 11.941/09, a Fazenda Nacional, em observância ao princípio da retroatividade benéfica previsto no art. 116, II, ‘c’ do CTN, passou a limitar a multa da CDA a 20%, conforme é possível observar no primeiro extrato de dívida consolidada juntado após a vigência da lei, juntado no ID 244137564 dos autos principais, pág. 48.

Nesse extrato, parece-me que o valor da multa passou a ser calculado em R$ 8.732,78, isto é, 20% do valor principal, de R$ 43.663,72. Assim, não há que se falar em vício na CDA capaz de macular o processo executório.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.