V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (RELATOR):

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DE SÃO PAULO contra o Município de Pratânia/SP.

Busca o autor, com o ajuizamento da demanda, compelir a municipalidade a observar, em seu concurso para preenchimento de vaga para o cargo de cirurgião-dentista, os ditames da Lei nº 3.999/61, notadamente naquilo que se atenta à remuneração mínima do profissional.

A sentença julgou o pleito parcialmente procedente e, no mesmo ato, deferiu a medida liminar para determinar à municipalidade ré “a imediata implementação do comando da presente sentença, independentemente do trânsito em julgado”.

Suspensão da eficácia da sentença. Tema 1250 STF. Art. 1.012, § 4º, CPC.

Em sua sentença, o juízo determinou a imediata implementação do comando da sentença, “na medida em que a tese aqui em debate se acha alicerçada em tese firmada em casos repetitivos junto ao C. Supremo Tribunal Federal (art. 311, II do CPC)”.

No entanto, como bem observado pelo município apelante e pelo Ministério Público Federal em seu parecer, conquanto tenha sido reconhecida a repercussão geral da questão, não houve o seu julgamento até o momento.

De fato, em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, constata-se que o Ministro Edson Fachin, relator do RE 1416266, levou a matéria ao plenário que reconheceu a repercussão geral para decidir a seguinte tese jurídica:

Tema 1250: Obrigatoriedade de observância do piso salarial da categoria profissional, estabelecido por lei federal, inclusive em relação aos servidores públicos municipais, ante a competência da União prevista no art. 22, XVI, da Constituição Federal.

Como se trata de questão pendente de julgamento e diante da relevância da fundamentação e do risco de dano grave ou de difícil reparação, na medida em que salários recebidos de boa-fé por decisão judicial não são suscetíveis de devolução (MS 28821 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062  DIVULG 28-03-2017  PUBLIC 29-03-2017), entendo que a eficácia da sentença deve ser suspensa, nos termos do art. 1.012, § 4º, do CPC, in verbis:

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

I - homologa divisão ou demarcação de terras;

II - condena a pagar alimentos;

III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI - decreta a interdição.

§ 2º Nos casos do § 1º, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.

§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação.

§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

O cumprimento da decisão judicial, portanto, deverá aguardar o trânsito em julgado ou decisão de superior instância.

Da averiguação da legitimidade de parte do CROSP.

A legitimidade de parte é uma das condições necessárias para o ajuizamento de uma ação. Diz respeito à pertinência subjetiva da ação, a evidenciar um vínculo entre os sujeitos da ação e a situação jurídica narrada.

De forma ordinária, a legitimidade relaciona-se ao próprio titular do direito, que busca, em seu nome, a satisfação de uma pretensão resistida. Contudo, a legitimação também pode ocorrer de forma extraordinária, por meio de substituição processual, quando a lei autoriza que outra pessoa participe da ação independentemente da vontade do titular do direito.

O Código de Processo Civil disciplina a matéria de forma simples e objetiva em seus arts. 17 e 18. Confira-se:

Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

 Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Em se tratando de ação civil pública, a Lei nº 7.347/85 veicula o rol de pessoas que podem propor a ação em juízo:

Art. 5^o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; 

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente: 

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

Nenhuma dúvida existe de que os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, situação há muito consolidada no âmbito dos tribunais desde que o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 1717/DF, no ano de 2003. Assim, regra geral, as autarquias estão legitimadas a propor a ação civil pública, nos termos do art. 5º, IV, da Lei 7.347/85.

Porém, a autarquia não está legitimada a propor toda e qualquer ação de âmbito coletivo, pois deve se atentar para o requisito da pertinência temática, isto é, suas ações devem estar relacionadas aos fins para os quais foi constituída.

A Lei nº 4.324/64, que institui o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia, preceitua em seu artigo 2º que a autarquia “tem por finalidade a supervisão da ética profissional em toda a República, cabendo-lhes zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da odontologia e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente”.

Percebe-se, pois, que os conselhos profissionais têm vocação legal para a defesa da profissão, no que diz respeito às suas atribuições legais e seu código ético, o que não lhe confere legitimidade para arvorar-se em representante sindical dos seus profissionais e postular vantagens de caráter econômico-financeiro, como se dá no presente caso.

A respeito, edita o art. 8º da CF:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

É de se observar que às associações é conferida legitimação para ajuizar ação civil pública (art. 5º, IV, da Lei nº 7.347/85).

Portanto, antes os fundamentos acima, entendo que o CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DE SAO PAULO é parte ilegítima para a propositura da ação.

De forma idêntica:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHO REGIONAL DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. O art. 5º da Lei 7.347/85 elencou o rol dos legitimados concorrentes para a defesa daqueles direitos, nos quais se incluem as autarquias, em cuja categoria estão os Conselhos profissionais, uma vez que ostentam natureza autárquica, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.717/DF. Contudo, devem ter correlação com a parte que detém legitimidade e o objeto da ação.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas têm legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública, objetivando obter provimento jurisdicional que garanta respeito aos direitos coletivos da categoria como um todo.

3. Todavia, in casu, o Conselho profissional busca tutelar interesse individual dos integrantes da categoria, mediante provimento jurisdicional que condene o réu a observar o respectivo piso salarial, incluindo o adicional de insalubridade, o respeito à carga horária de 24 horas semanais e a observância de férias semestrais de 20 dias para todos os membros da categoria vinculados ao município de Pombal/PB.

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.989.810/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

No mesmo sentido colhe-se o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CONSELHO REGIONAL DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Trata-se de ação civil pública, com pedido liminar inaudita altera pars contra o Estado do Rio Grande do Norte objetivando acolhimento jurisdicional que assegure o cumprimento pelo ente federado réu da Lei n. 7.394 de 1985 e do Decreto n. 92.790 de 1986, de modo a garantir aos técnicos em radiologia nos hospitais do Estado o pagamento de piso salarial, incluído o adicional de insalubridade em grau máximo, 40% , a observância da jornada de trabalho de 24 horas semanais e o gozo de férias semestrais de 20 dias, com incidência do terço constitucional nos dois períodos de gozo.

II - Na primeira instância, a ação foi jugada parcialmente procedente, com o afastamento, apenas, do pleito de pagamento do 1/3 constitucional de férias nos dois períodos de gozo, ante a ausência de previsão legal (fls. 339-343).

III - O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em remessa oficial, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, ante a ilegitimidade ativa do Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 16ª Região para ajuizar a presente ação civil pública, bem assim julgou prejudicado o recurso de apelação autoral.

IV - No que trata da indicação de violação do art. 12 da Lei n. 7.394/1985 e do art. 5º, IV, da Lei n. 7.347/1985, verifica-se que a controvérsia está centrada na legitimidade do Conselho Regional em questão para a propositura da ação civil pública originária, que tem como escopo garantir aos seus filiados a observância de direitos previstos em regramento legal relacionados, basicamente, as verbas de natureza salarial.

V - Para afastar a referida legitimidade, a Corte Regional, com fundamento nos elementos fáticos dos autos, firmou seu entendimento no sentido de que o pedido da ação civil estaria relacionado a direitos individuais homogêneos: piso salarial, insalubridade, férias, etc., o que caracterizaria a defesa por associações ou sindicatos, e não pelo Conselho, que só teria legitimidade para propositura da ação civil em situações relacionadas à sua função fiscalizadora.

VI - O acórdão dirimiu a controvérsia, também com base em fundamentação constitucional, cuja análise está submetida à egrégia Suprema Corte.

VII - Inicialmente, importa considerar que não se desconhece o entendimento do STF que, nos autos da ADI n. 1.717/DF, decidiu que os conselhos profissionais ostentam natureza autárquica, e nessa condição, estão legitimados a propositura de ação civil pública.

VIII - Ademais, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de reconhecer a legitimidade de conselhos para propositura de ação civil, desde que seu objeto esteja diretamente relacionado às atribuições institucionais de fiscalização do exercício da profissão respectiva.

IX - Todavia, na hipótese dos autos, o conselho profissional busca tutelar interesse individual dos integrantes da categoria, mediante provimento jurisdicional que condene o ente federado réu a observar o respectivo piso salarial, incluindo o adicional de insalubridade, o respeito à carga horária de 24 horas semanais e a observância de férias semestrais de 20 dias para todos os membros da categoria que sejam vinculados aos hospitais do Estado.

X - Dessa forma, a peculiaridade da situação não se insere no entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte para que se reconheça a legitimidade do Conselho para a propositura da ação civil originária, pelo que o acórdão recorrido não merece censura.

Precedentes: REsp n. 1.989.810, Ministro Herman Benjamin, DJe de 2/5/2022 e REsp n. 1.807.274, Ministro Francisco Falcão, DJe de 12/8/2019.

XI - Nesse passo, fica prejudicada análise da divergência jurisprudencial quando a tese recursal sustentada encontra-se em dissonância com o entendimento firmado nesta Corte.

XII - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.001.089/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 27/10/2022.)

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial para acolher a preliminar de ilegitimidade de parte e, assim, julgar extinto o feito sem resolução do mérito.

É como voto.