V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, em 29.06.2020, no julgamento do Tema de repercussão geral nº 228 (RE n.º 596.832), firmou tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”. Segue a ementa do acórdão:    

PIS E COFINS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECOLHIMENTO A MAIOR – DEVOLUÇÃO. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.

(RE 596832, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254  DIVULG 20-10-2020  PUBLIC 21-10-2020) (g.n.)

Pois bem, no caso em exame, a impetrante, em seu recurso de apelação (ID 268709337 - Pág. 32/56), postulou a reforma da sentença de 1º grau de jurisdição, com a concessão da segurança, alegando ser pessoa jurídica comerciante de combustíveis e derivados do petróleo, e que “através dos artigos 4º, 5° e 6º da Lei n° 9.718/88, alterados pela Lei nº 9.990/00, bem como das modificações introduzidas pelas MP's nº 1.991/95 e 2.037/00, a APELANTE passou a se submeter à nova sistemática de arrecadação do Governo Federal em relação ao PIS e COFINS, sem, contudo, lhe ser conferido meios de se restituir imediata e preferencialmente, nas hipóteses em que o fato gerador presumido não se realiza, violando de forma frontal a Constituição Federal em seu artigo 150, § 7°, lhe causando com isso prejuízos diretos e capazes de inviabilizar sua atividade comercial.” (ID 268709337 - Pág. 49). Ao final, requereu seja determinado que “a Petróleo Brasileiro S.A se abstenha de reter, recolher ou compensar os valores de PIS e COFINS destacados no art. 8º da Lei no 10.336/01, ou seja, R$ 39,40 e R$ 181,70, por metro cúbico, no caso de gasolina e R$ 15,60 e R$ 72,20, respectivamente por metro cúbico, no caso do diesel, excluindo-os integralmente do preço de faturamento vigente na data da comercialização, incidindo, assim, apenas a parcela referente a CIDE, sem a incidência dos valores de PIS e COFINS, efetivando-se o recolhimento nos moldes das Leis Complementares 07/70 e 70/91”.

O acórdão impugnado, negou provimento ao recurso da impetrante, em conformidade com a jurisprudência firmada à época do julgamento, sob o seguinte entendimento:

“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.851/AL, pronunciou-se no sentido de que a restituição assegurada pelo § 7°, do art. 150, da CF, restringe-se à hipótese de nãoocorrência do fato gerador presumido, não havendo falar em tributo pago a maior ou a menor pelo contribuinte de fato, uma vez que a substituição tributária 'para frente' ou progressiva somente é adotada para produtos cujos preços de revenda final estejam previamente fixados ou tabelados:  

(...)

Assim, a Suprema Corte decidindo, definitivamente, sobre o alcance da restituição imediata e preferencial no regime de substituição tributária do artigo 150, § 7 0, da Carta Federal, não resta possível cogitar de qualquer inconstitucionalidade, de modo a justificar o acolhimento do pedido formulado.

O regime de tributação teve vigência até a edição da Lei n°9.990, de 21.07.00, que alterou a redação dos artigos 4° à 6° da Lei n°9.718/98, definindo refinarias e distribuidoras não mais como substitutos tributários, mas como contribuintes da COFINS e do PIS; ao passo que os antigos substituídos ficaram sujeitos à regra geral do artigo 2° da Lei n° 9.718/98, embora a alíquota aplicável não seja a do artigo 8°, mas a prevista no artigo 42 da MP n°2.158, de 24.08.01, vigente ex vi do artigo 2° da EC n°32, de 11.09.01, ou seja, zero.

Inexiste, portanto, qualquer recolhimento indevido, em função do regime de substituição tributária.” (ID 268709337 - Pág. 86/91)

Sob a égide do entendimento manifestado a partir do julgamento do supracitado Recurso Extraordinário nº 596.832 (Tema 228), de rigor a sua retratação parcial.

Insta consignar, inicialmente, que o entendimento firmado na tese supracitada está restrito ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, na vigência da Lei nº 9.718/1998, antes das alterações dadas pela Medida Provisória nº 1991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, que instituiu o regime monofásico.

Assim, aplicando-se o entendimento ao caso concreto, deve ser reconhecido o direito da impetrante de restituição da diferença das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida.

Nesse sentido já se pronunciou essa E. Corte:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS INCIDENTE NA CADEIA DE COMBUSTÍVEIS. VIGÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 228 DO STF. DIREITO DE CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. RETRATAÇÃO EXERCIDA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO.

1.O regime do PIS foi instituído pela LC 07/70, inaugurando-se a previsão do regime de substituição tributária para os comerciantes de combustíveis com os Decretos-Lei 2.445 e 2.449/88, julgando-os formalmente inconstitucionais o STF em 24.06.93, dado o advento da CF/88 (RE 148.754). A norma teve sua execução suspensa pela Resolução do Senado Federal nº 49, de 09.10.95, na forma do art. 52, X, da CF/88. Sucessivamente foi editada a MP 1.212, de 28.11.95, restabelecendo o regime de substituição tributária no setor (art. 06º), reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei 9.715/98.  Por seu turno, o regime da COFINS foi criado com a LC 70/91, já estabelecendo em sua criação o regime de substituição tributária para o comércio de combustíveis (art. 04º). Com a unificação do regime legal do PIS/COFINS promovida pela Lei 9.718/98, e a edição da MP 1.991-15/00, convertida na Lei 9.990/00, instituiu-se o regime monofásico para o setor.

2.Em atenção ao pedido, ao quanto decidido no tema 228 do STF, e observado o curso da normativa atinente ao PIS/COFINS, há de se reconhecer à parte autora o direito de crédito de PIS/COFINS, regido pela substituição tributária, proveniente da diferença entre os valores das contribuições sociais recolhidas pelo substituto tributário em etapa anterior, e os valores efetivamente devidos com a consecução do fato gerador presumido, apurando-se base de cálculo inferior àquela tabelada.

3.Ajuizada a ação em 2000, o direito de crédito obedece ao prazo decenal, conforme entendimento então vigente e somente superado com a LC 118/05, observada a tese fixada pelo STF no tema (RE 566.621). Reconhecidos os indébitos, tem-se devida a atualização prevista na Resolução CJF 784/22. O exercício do direito de crédito exige o trânsito em julgado da demanda (art. 170 do CTN).

4.Fica a declaração judicial reconhecendo o direito de compensar os indébitos vinculada às condições e restrições da legislação então vigente quando do ajuizamento da demanda (exigindo-se requerimento administrativo para possibilitar a compensação de tributos de espécie diversa dos que originaram os créditos), sem prejuízo da possibilidade de as autoras promoverem a compensação administrativa dos créditos aqui reconhecidos, observada a legislação vigente no encontro de contas (REsp 1.137.738 / STJ – Primeira Seção / Min. LUIZ FUX / 09.12.2009).

5.Na seara administrativa, o reconhecimento do direito de crédito não afasta o ônus probatório de as autoras comprovarem especificamente os recolhimentos a maior submetidos ao Fisco para fins da compensação administrativa, muito menos o poder-dever de a Receita Federal examinar as contas apresentadas, impossibilitando, de antemão, homologar o pleito compensatório.

6.Julgado procedente o pedido, invertem-se os ônus sucumbenciais fixados quando da apreciação do apelo, ficando a União Federal responsável pelo ressarcimento das custas processuais e pelo pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0046374-88.2000.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 06/10/2023, DJEN DATA: 16/10/2023)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II DO CPC. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E VALOR REAL DA OPERAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 596.832/RJ.

No RE nº 596.832/RJ, envolvendo contribuinte do mesmo ramo de atividade da autora, qual seja, posto de gasolina, o C. STF firmou a seguinte tese, objeto do tema 228: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Tal entendimento visou evitar o enriquecimento sem causa da Fazenda e dar efetividade ao contido no § 7º do art.150, da CF/88, vez que não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido (base de cálculo efetiva menor que que a presumida), surge o direito à devolução ao contribuinte tributado nessa modalidade.

Nesse contexto, é direito dos postos de combustíveis e revendedores de óleos e combustíveis buscarem a diferença entre o valor retido do contribuinte pela refinaria (substituto tributário) e o valor que seria devido pela substituída, se adotado como base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o preço efetivamente praticado no mercado varejista. Entretanto, caso o valor de venda tenha sido maior que o valor presumido, o contribuinte deverá, por um princípio de isonomia, recolher a diferença para a Fazenda Nacional.

Para tanto, deve-se verificar os dois valores – o presumido e o valor de venda efetivo – e verificar se o contribuinte tem direito à restituição e o quanto também deverá pagar sobre essa diferença. Caso o valor da restituição seja superior ao valor da diferença a ser paga à Fazenda Nacional, o contribuinte pode ter valores a serem buscados, cuja demonstração poderá ser feita por meio do demonstrativo de cálculo do crédito de PIS e COFINS - Substituição Tributária sobre combustíveis, bem assim notas fiscais de aquisições de combustíveis no período, além do Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC), documento de registro de entrada e saída de todos os combustíveis comercializados no posto, que serve também para o controle de arrecadação do ICMS.

No caso não se cogita prescrição, uma vez que a presente ação ordinária foi ajuizada 17/04/2001, e os valores mais remotos a serem restituídos remontam a 1998 (quando instituído o regime de substituição tributária da contribuição ao PIS e da COFINS, pela Lei nº 9.718, de 1998).

Faculta-se à autora o aproveitamento desses valores recolhidos por meio de compensação tributária com débitos próprios de PIS e COFINS, vencidos ou vincendos, em conformidade com o art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991.

O entendimento adotado restringe-se apenas ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, não abarcando o regime monofásico instituído pela Lei nº 9.990, de 2000, e MP 1991-15, de 2000. 

Em juízo de retratação, determinado no artigo 1.040, II do CPC, deve-se dar provimento à apelação da autora para julgar procedente o pedido, invertidos os ônus da sucumbência.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002389-26.2001.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/06/2022, DJEN DATA: 28/06/2022)                                       

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II DO CPC. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E VALOR REAL DA OPERAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 596.832/RJ. No RE nº 596.832/RJ, envolvendo contribuinte do mesmo ramo de atividade da autora, qual seja, posto de gasolina, o C. STF firmou a seguinte tese, objeto do tema 228: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Tal entendimento visou evitar o enriquecimento sem causa da Fazenda e dar efetividade ao contido no § 7º do art.150, da CF/88, vez que não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido (base de cálculo efetiva menor que que a presumida), surge o direito à devolução ao contribuinte tributado nessa modalidade. Nesse contexto, é direito dos postos de combustíveis e revendedores de óleos e combustíveis buscarem a diferença entre o valor retido do contribuinte pela refinaria (substituto tributário) e o valor que seria devido pela substituída, se adotado como base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o preço efetivamente praticado no mercado varejista. Entretanto, caso o valor de venda tenha sido maior que o valor presumido, o contribuinte deverá, por um princípio de isonomia, recolher a diferença para a Fazenda Nacional. Para tanto, deve-se verificar os dois valores – o presumido e o valor de venda efetivo – e verificar se o contribuinte tem direito à restituição e o quanto também deverá pagar sobre essa diferença. Caso o valor da restituição seja superior ao valor da diferença a ser paga à Fazenda Nacional, o contribuinte pode ter valores a serem buscados, cuja demonstração poderá ser feita por meio do demonstrativo de cálculo do crédito de PIS e COFINS - Substituição Tributária sobre combustíveis, bem assim notas fiscais de aquisições de combustíveis no período, além do Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC), documento de registro de entrada e saída de todos os combustíveis comercializados no posto, que serve também para o controle de arrecadação do ICMS. No caso não se cogita prescrição, uma vez que a presente ação ordinária foi ajuizada 17/04/2001, e os valores mais remotos a serem restituídos remontam a 1998 (quando instituído o regime de substituição tributária da contribuição ao PIS e da COFINS, pela Lei nº 9.718, de 1998). Faculta-se à autora o aproveitamento desses valores recolhidos por meio de compensação tributária com débitos próprios de PIS e COFINS, vencidos ou vincendos, em conformidade com o art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991. O entendimento adotado restringe-se apenas ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, não abarcando o regime monofásico instituído pela Lei nº 9.990, de 2000, e MP 1991-15, de 2000.  Em juízo de retratação, determinado no artigo 1.040, II do CPC, deve-se dar provimento à apelação da autora para julgar procedente o pedido, invertidos os ônus da sucumbência. (ApCiv 0002389-26.2001.4.03.6103 / TRF3 – Quarta Turma / Desª. Fed. MARLI FERREIRA / 23.06.2022)

Não há, no caso, que se falar em prescrição, sendo que o direito de crédito obedece o prazo decenal, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 27/11/2002 (ID 268709306 - Pág. 4), antes das alterações dadas pela Lei Complementar nº 118/2005 ao inciso I do artigo 168 do CTN.

O reconhecimento do direito à compensação não é de cunho meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos. 

Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.  

Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c. STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP).  

Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).

No que tange à restituição, em espécie, do indébito, tem-se que, na via administrativa, encontra-se expressamente assegurada e regulamentada nos artigos 165 do CTN, 66, § 2º, da Lei n.º 8.383/91 e 73 da Lei 9.430/96:

CTN: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]” (g.n..)

Lei n.º 8.383/91: “Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. [...]

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. [...]” (g.n.)

Lei n.º 9.430/96: “Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.”

Contudo, na hipótese da restituição decorrente de decisão judicial, estabeleceu-se dissenso jurisprudencial quanto à possibilidade de sua realização na via administrativa, ainda que não houvesse óbice da Administração Tributária.

A questão resulta do quanto disposto no artigo 100 da Constituição, que estabelece que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

O e. Supremo Tribunal Federal, em 08.08.2015, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 831, delimitado como “obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva”, reafirmou sua jurisprudência e firmou tese no sentido de que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.

Posteriormente, em 13.09.2019, a Corte Suprema julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 250/DF para estabelecer a necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor):

“ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.” (STF, Pleno, ADPF 250, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 13.09.2019)

Ainda, em 10.02.2010, no julgamento pelo c. Superior Tribunal de Justiça do Tema Repetitivo n.º 228 (REsp n.ºs 1.114.404/MG e 937.890/SP), delimitado como “questiona-se se é facultado ao contribuinte que detém crédito contra a Fazenda Pública por tributo indevidamente pago optar pela restituição via precatório ou compensação, conforme previsão legal do ente tributante”, e assim analisado, fixou-se a tese no sentido de que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, posteriormente convertida na Súmula STJ n.º 461.

É importante frisar que, após o decidido pelo e. STF, a Secretaria da Receita Federal do Brasil passou a obstar a restituição, na via administrativa, de valores decorrentes de condenação judicial, conforme se verifica no Parecer PGFN/CAT n.º 2.093/2011, na Solução de Consulta COSIT n.º 239/2019, e posteriores redações das Instruções Normativas que regulam a restituição tributária na via administrativa, em relação àquela que constava do artigo 70 da revogada Instrução Normativa RFB n.º 900/2008.

Não obstante, a Corte Superior vinha adotando entendimento no sentido de que o contribuinte pode optar pela restituição na via administrativa, mormente em sede de mandado de segurança, conforme precedentes de suas 1ª e 2ª Turmas:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...]

4. Também em relação à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança, o acórdão embargado seguiu a jurisprudência firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção de que "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021). [...]” (STJ, 1ª Turma, EDcl/REsp 1951855, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, j. 13.03.2023)

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/1991 e 74, caput, da Lei 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito, e não à restituição por precatório ou RPV. Isso porque a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, possibilitando o posterior recebimento desse valor pela mediante precatório, implica utilização do Mandado de Segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269 do STF. 2. Agravo Interno não provido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt/AREsp 1945394, relator Ministro Herman Benjamin, j. 21.02.2022)

Sedimentando a questão, o Tribunal Pleno do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à matéria (Tema n.º 1.262 – RE 1.420.691) e, reafirmando sua jurisprudência, firmou tese no sentido de que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”: Segue a ementa do acórdão:

“Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (STF, Pleno, relatora Ministra Rosa Weber, j. 21.08.2023)

Em consonância com o entendimento da Corte Suprema, a quem compete assegurar o devido atendimento dos preceitos da Carta, entendo que é incabível a restituição, em espécie, na via administrativa.

Assim, uma vez reconhecida judicialmente a existência de valores de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por sua restituição, por meio de precatório.

Quanto ao ponto, cabe destacar a situação peculiar do contribuinte que, por opção própria, elege a via judicial mandamental para satisfação de seus direitos.

Previsto na Constituição (artigo 5º, LXIX) como garantia fundamental para proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, o mandado de segurança não se confunde – nem pode ser confundido – com ação de cobrança, sob pena de se aviltar seu caráter garantidor de direitos fundamentais especialmente protegidos pela Carta.

Nesse sentido, a Corte Suprema já editara os enunciados de Súmula n.ºs 269 (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”) e 271 (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”).

Destaca-se que a Lei n.º 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabeleceu em seu artigo 14, § 4º, que “o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Nessa compreensão de executoriedade, na própria via mandamental, de valores devidos a partir da impetração, reafirmada pelo e. STF para o quanto devido pela Fazenda Pública independentemente da natureza jurídica do crédito, entendo que somente seria possível a restituição do indébito tributário, por meio de cumprimento de sentença nos próprios autos do mandado de segurança, apenas dos valores devidos a partir da impetração, até a efetiva implementação da ordem concessiva, e, quanto aos valores pretéritos à impetração reconhecidos na ordem concessiva, caberia ao contribuinte, nas vias próprias, pugnar pela restituição por meio de precatório.

Contudo, com ressalva deste entendimento pessoal, em respeito ao princípio da colegialidade, adoto o entendimento firmado por esta 3ª Turma no sentido de que a restituição do indébito tributário é cabível, inclusive, por meio de cumprimento de sentença nos próprios autos do mandado de segurança (confira-se: TRF3, 3T, ApCiv 5000980-25.2023.4.03.6113, relator Desembargador Federal Nery Junior, j. 22.11.2023).           

Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09.

Ante o exposto, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, em juízo positivo de retratação, reformo o acórdão impugnado para dar parcial provimento à apelação da impetrante, concedendo em parte a segurança, para declarar inexistente a relação jurídico-tributária que a obrigasse a recolher as diferenças das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida, referente ao período compreendido no prazo de vigência da Lei nº 9.718/98; e, com isso, condenar a União na devolução dos valores recolhidos, devidamente atualizados pela Selic, desde a data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da repetição, bem como reconhecer o direito da parte autora à opção pela restituição, exclusivamente por meio do regime de precatórios, ou pela compensação, a ser realizada na via administrativa de acordo com os parâmetros supra definidos.

É como voto.