V O T O

Remessa oficial e apelação interposta pela UNIÃO (Id. 107791514) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a ordem para o fim de: "declarar a inexigibilidade das contribuições sociais denominadas PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras do impetrante, de que trata o artigo 1º, do Decreto nº 8426/2015, ficando vedados quaisquer atos de cobrança dos valores lançados, os quais não poderão ser óbices à expedição de certidão de regularidade fiscal ou ensejar a inscrição do nome do impetrante no CADIN. Os valores indevidamente recolhidos pelo impetrante a partir da vigência do Decreto n. 8426/2015, até o transito em julgado desta ação, poderão ser compensados após o transito em julgado, observando-se o artigo 170-A do CTN, acrescidos unicamente pela variação da Taxa SELIC, ressalvando-se à Fazenda Nacional o direito de conferir o valor compensado e de exigir eventual excesso" (Id. 107791509).

Inicialmente, deve ser afastada a preliminar de inépcia da petição inicial, pois a impetrante questiona apenas a legalidade e a constitucionalidade do Decreto nº 8426/2015, cujo alegação, caso seja acolhida, não poderá ser estendida a outras normas, sob pena de violação do princípio da congruência. Assim, não há que se falar em extinção do processo com base nos artigos 330, incisos I e III, e 485, incisos I e VI, do Código de Processo Civil.

1. Do Decreto nº 8.426/2015

Pleiteia a impetrante o recolhimento do PIS e da COFINS nos moldes estabelecidos no Decreto nº 5.442/2005, afastadas as disposições do Decreto n.º 8.426/15, ou, sucessivamente o reconhecimento do direito à apropriação dos créditos de PIS e de COFINS relativos às despesas financeiras, na mesma proporção em que estabelecida a tributação das receitas financeiras em respeito à não-cumulatividade. Referida norma dispõe em seu artigo 1º, verbis:

Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - pis /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - cofins incidentes sobre receitas financeira s, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

Da análise da matéria observa-se que as alíquotas das referidas contribuições foram fixadas em 1,65% e 7,6%, respectivamente, pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, as quais, editadas sob a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998, instituíram o regime não-cumulativo do PIS/PASEP e da COFINS e legitimaram, à luz da jurisprudência predominante, a incidência de ambas as contribuições sobre a integralidade das receitas das empresas sujeitas aos seus ditames. Posteriormente, com a edição da Lei nº 10.865/04 foi concedida autorização ao Poder Executivo para reduzir ou restabelecer as alíquotas incidentes nas contribuições, verbis:

Lei n.º 10.865/04

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeira s decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

(...)

§ 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o pis /PASEP e da cofins incidentes sobre as receitas financeira s auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

Observa-se, também, que a edição dos Decretos nº 5.164/04 e nº 5.442/05, os quais reduziram a zero as alíquotas das contribuições, foi realizada com fundamento no citado artigo 27, § 2º, verbis:

A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 2o do art. 27 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004,

DECRETA:

Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o pis /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - cofins incidentes sobre as receitas financeira s, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições. [grifei].

De acordo com o princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II) e, em especial da estrita legalidade tributária (artigo 150, inciso I, da CF), é vedado aos entes políticos instituir ou majorar tributo por ato normativo diverso da lei. No caso, não se trata de hipótese de majoração das referidas contribuições, mas de restabelecimento de suas alíquotas, inclusive com percentual abaixo daquele determinado pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, e realizado em consonância com a previsão legal. Desse modo, respeitada a constitucionalidade da autorização prevista no artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/04, bem como das leis que lhe serviram de supedâneo, concluem-se descabidas as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/15. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. DECRETO 8.426/2015. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CREDITAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS, por meio de decreto, decorreram de autorização prevista no artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004.

2. O PIS/COFINS não-cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, prevendo hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas, não cabendo alegar ofensa à legalidade ou delegação de competência tributária na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos.

3. Tampouco cabe cogitar de majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, pois não houve alteração para além do que havia sido fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e a prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e  para a COFINS, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução da alíquota pelo Poder Executivo).

4. Evidencia-se a extrafiscalidade do PIS/COFINS definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota em patamar superior (ao contrário) ao legalmente definido, vale dizer, não há ingerência sobre o núcleo essencial de liberdade do cidadão, intangível sem lei que o estabeleça de forma proporcional.

5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram a mesma base legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos.

(...)

10. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, AMS 0024045-57.2015.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Des Fed. Carlos Muta, j. em 18.08.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 26.08.2016)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS INCIDENTES SOBRE A RECEITA FINANCEIRA . RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS. DECRETO 8.426/2015. LEI 10.865/04. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE.

1. A Lei n.º 10.865/04 dispôs, em seu art. 27, que o Poder Executivo poderá reduzir ou restabelecer, até os limites percentuais estabelecidos em seu art. 8º, as alíquotas das contribuições ao PIS e a COFINS incidentes sobre a receita financeira auferida pela pessoa jurídica sujeita ao regime de não-cumulatividade .

2. Diante deste permissivo legal expresso, foi editado o Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, reduzindo a zero as alíquotas das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, mantida a redução também pelo Decreto nº 5.442, de 09 de maio de 2005.

3. Posteriormente, foi editado o Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, revogando o Decreto nº 5.442, de 2005, restabelecendo as alíquotas das contribuições, aos termos já previstos em lei.

4. O Decreto nº 8.426/15 fundamentou-se no mesmo permissivo legal para os mencionados Decretos, constituído no § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865, de 2014, só que, desta vez, para restabelecer as alíquotas aos patamares anteriormente previstos.

5. Inocorrência da majoração das alíquotas, tendo havido somente o retorno aos mesmos percentuais anteriormente fixados em lei, dentro dos limites previamente determinados, encontrando-se o indigitado Decreto em perfeita consonância com o princípio da legalidade, inexistentes, destarte, quaisquer ofensas aos arts. 5º, II, 150, I, e 153, §1º, da CF e arts. 97, II e IV do CTN.

6. O Decreto n.º 8.426/2015, ao restabelecer a alíquota do PIS para 0,65% e da COFINS para 4%, apenas manteve os percentuais já previstos na lei de regência, não havendo, portanto, que se falar na ocorrência de ilegalidades ou inconstitucionalidade na sua edição e aplicação. Precedentes jurisprudenciais.

7. Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, AMS 0009695-58.2015.4.03.6102, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. em 04.08.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 16.0862016)

A situação, vale repisar, restabelecimento da alíquota, portanto, não se amolda à dos tributos mencionados nos artigos 153, §1º, da CF (ex. IPI, IOF etc), de modo que improcede o argumento de que somente estes últimos dispensam a edição de lei.

Igualmente descabida é a afirmação de ofensa aos princípios da tripartição dos poderes e da segurança jurídica sob o argumento de que tal decreto teria extrapolado a função regulamentar, bem como não se restringiu à lei em função do qual foi expedido, qual seja, Lei nº 10.865/04, considerado que essa norma, conforme mencionado anteriormente, autorizou de forma específica a alteração dessas alíquotas pelo Poder Executivo (e, nesse contexto, o instrumento de atuação desse poder é, por excelência, o decreto), o que comprova não se ter configurado usurpação da função legislativa mas, sim, tão-somente efetivação do poder regulamentar legalmente atribuído. Ademais, ressalte-se que a Lei nº 10.865/04 não trata somente de contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços, mas também dispõe acerca de diversas matérias, conforme expressamente previsto, verbis:

Lei n. 10.865, de 30 de abril de 2004

Dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação de bens e serviços e dá outras providências. (ressaltei)

(...)

CAPÍTULO XII

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 21. Os arts. 1o, 2o, 3o, 6o, 10, 12, 15, 25, 27, 32, 34, 49, 50, 51, 52, 53, 56 e 90 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passam a vigorar com a seguinte redação: (ressaltei)

Importante salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1043313 (Tema 939), reconheceu a possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004., em ementa de seguinte teor:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de análise de cada espécie tributária e de cada caso concreto. Contribuição ao PIS/PASEP e à Cofins. Parágrafo 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04. Possibilidade de o Poder Executivo reduzir e restabelecer alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. Presença de função extrafiscal a ser desenvolvida. Não cumulatividade. Revogação de norma que concedia direito a apuração de crédito. Possibilidade.

1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária.

2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado.

3. Na espécie, o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04 permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer, até os percentuais legalmente fixados, as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade dessas contribuições, nas hipóteses que fixar. Além da fixação de tetos, houve, na lei, o estabelecimento das condições para que o Poder Executivo possa alterar essas alíquotas. Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade.

4. É constitucional a Lei nº 10.865/04 na parte em que, ao dar nova redação ao inciso V do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, revogou as normas legais que davam ao contribuinte direito de apurar, no âmbito do sistema não cumulativo de cobrança das referidas contribuições, créditos em relação a despesas financeiras decorrente de empréstimos e financiamentos. A alteração vale para todos aqueles que estão submetidos à sistemática não cumulativa de cobrança da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins. Ademais, tal mudança não desnatura o próprio modelo não cumulativo dessas contribuições.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 6. Tese proposta para o Tema 939 da sistemática de repercussão geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”. (g.n.)
(RE 1043313, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-057  DIVULG 24-03-2021  PUBLIC 25-03-2021)

2. Da Não-cumulatividade

Igualmente descabida a alegação de direito à apropriação dos créditos de PIS e de COFINS relativos às despesas financeiras em respeito ao princípio da não-cumulatividade.

A Emenda Constitucional nº 42/2003, conforme lição de Ives Gandra da Silva Martins (in Aspectos Polêmicos de PIS-COFINS, Pesquisas Tributárias Série CEU, São Paulo: Lex Magister, 2013, p. 25), ao introduzir o §12 ao artigo 195 da Constituição, colocou o princípio constitucional da não-cumulatividade como hipótese facultativa ao legislador ordinário:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. [grifei].

Outrossim, cumpre esclarecer que, à exceção do IPI e do ICMS, cuja regra de tributação não-cumulativa é expressamente exigida (artigos 153, §3º, inciso II, e 155, § 2°, inciso I), silente a Constituição, a aplicação da não-cumulatividade aos demais tributos está na inteira discrição do legislador infraconstitucional, a quem foi conferida a regulamentação da matéria.

A possibilidade de creditamento ao PIS e COFINS em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica estava prevista, incialmente, no artigo 3º, inciso V, das Leis nº 10.637/2002 e Nº 10.833/2003:

Lei n.º 10.637/2002

Art. 3º- Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

V - despesas financeira s decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

Com a edição da Lei nº 10.865/04, contudo, tal situação foi modificada, com a alteração da redação dos referidos incisos e, especificamente no caput do artigo 27, conferiu ao Executivo a faculdade de autorizar o creditamento, verbis:

Lei n.º 10.637/02

Art. 3º - Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

Lei n.º 10.833/03

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

Lei n.º 10.865/04

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeira s decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. [grifei].

No regime não-cumulativo, a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS consiste na totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, permitidas certas deduções expressamente previstas na legislação. Tal possibilidade de dedução decorre do próprio conceito de não-cumulatividade, a qual, além de ser um princípio, consubstancia-se também em uma técnica de arrecadação que tem a finalidade de evitar o efeito "cascata" que adviria da incidência dessas contribuições sobre todos os gastos e despesas inerentes ao desenvolvimento da atividade empresarial. Em outras palavras, a lei estipulou tanto a regra matriz de incidência dessas exações (a regra geral é a tributação de toda e qualquer receita percebida pela pessoa jurídica), quanto a viabilidade de dedução de determinadas despesas (são excepcionados valores concernentes a alguns tipos de despesas), entretanto tais itens passíveis de gerar créditos podem ter suas opções convenientemente revogadas por dispositivo de lei que disponha de modo diferente. Foi, destarte, nesse contexto que se deu a edição dos artigos 37 e 21 da Lei nº 10.865/04, os quais revogaram respectivamente e de forma expressa o artigo 3º, inciso V, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, de modo que se pode afirmar que essa revogação se deu de maneira válida, uma vez que foi efetivada por meio normativo adequado (lei), sem que se configure ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Assim, o silêncio do Decreto nº 8.426/15 em relação ao regime de não-cumulatividade não implica contrariedade ao princípio da legalidade. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS/COFINS. DECRETO 8.426/2015. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CREDITAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram a mesma base legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos.

6. Nem se alegue direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não-cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426 /2015. Tal decreto não instituiu o PIS e a COFINS, tendo o sido pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/03, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".

7. A previsão de creditamento de despesas financeira s foi, contudo, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, não se mostrando ofensiva ao princípio da não-cumulatividade . Os termos do artigo 195, §12, da CF/88, revelam que a própria Carta Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível, pois, alegar inconstitucionalidade.

8. A alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3° da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade de o Executivo permitir o desconto de tal despesa, como previu o artigo 27. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever qualquer ilegalidade no Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto.

9. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, AMS 0005245-36.2015.4.03.6114, Terceira Turma Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. em 21.07.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 29/07/2016, destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. pis E cofins . RECEITAS FINANCEIRA S. RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS. DECRETO Nº 8.426/15. CONTORNOS DEFINIDOS POR LEI. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO/APROVEITAMENTO.

- O restabelecimento das alíquotas do pis e da cofins previsto no Decreto nº 8.426/15 encontra todos os seus contornos previstos em lei, apenas tendo sido delegada ao Poder Executivo a possibilidade de redução e também de seu posterior restabelecimento, cujo percentual está previsto na lei de regência.

- Não há qualquer ofensa ao princípio da legalidade no indigitado restabelecimento das alíquotas, visto que elas (as alíquotas) estão previstas em lei, sendo que os Decretos nºs 5.442/2005 e 8.426/2015 apenas as reduziram ou elevaram dentro dos patamares fixados nas Leis nº s 10.637/02 e 10.833/03.

- A hipótese de autorização de desconto de crédito nos percentuais está prevista em lei (Lei nº 10.865/2004).

- Ausente qualquer violação ao princípio da cumulatividade, em razão da redação do artigo 37, da Lei nº 10.865/04.

- O artigo 27, da Lei nº 10.865/04 não estabeleceu um direito subjetivo ao contribuinte de creditamento das despesas financeira s, visto que claramente declarou que o Poder Executivo "poderá" autorizar o desconto, ou seja, criou uma faculdade ao referido ente.

- Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, AI 0021987-48.2015.4.03.0000, Quarta Turma Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. em 01.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 13.06.2016, destaquei).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. PIS E COFINS. EMPRESAS DE FACTORING. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. LUCRO REAL. ART. 3º, V, LEIS 10.637/02 E 10.833/03. ALTERAÇÃO PELA LEI 10.865/04. POSSIBILIDADE. NÃO-CUMULATIVIDADE . APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1 - Preliminarmente, confirmando os termos da sentença, não há falar em decadência do direito à impetração, dado o caráter preventivo da postulação. Também rapidamente se afastam as arguições de inadequação da via eleita e/ou de utilização do mandado de segurança como ação de cobrança, à vista da possibilidade da utilização da via processual eleita para afastar os efeitos de ato iminente e concreto, tido por ilegal, bem como do teor da Súmula 213 do STJ, questões amplamente discutidas e aceitas nos tribunais. 2 - As sociedades de fomento mercantil (factoring) estão obrigadas à apuração e recolhimento do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL com base no lucro real, por força do art. 14 da Lei 9.718/98. E, com o advento das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, fora instituída cobrança não-cumulativa do PIS e da COFINS das pessoas jurídicas obrigadas à apuração do lucro real, caso das empresas de factoring. 3 - O legislador ordinário tinha expressa delegação constitucional, nos termos do art.195, §12, incluído pela Emenda Constitucional n. 42/2003, para definir "os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b, e IV, do caput, serão não-cumulativas". O § 9º do art. 195 da CF permite que as contribuições sociais previstas no inciso I, nas quais se situam o PIS e a COFINS, tenham alíquotas e bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão de obra, cabendo ao legislador ordinário estabelecer a distinção mediante critérios objetivos. 4 - As Leis 10.637/02 e 10.833/03 não feriram a isonomia tributária ao instituir cobrança não-cumulativa da contribuição para o PIS/COFINS das pessoas jurídicas obrigadas à apuração do lucro real, pois o próprio texto constitucional atribuiu tal faculdade ao legislador ordinário, repito, a de definir os setores da atividade econômica para os quais as referidas contribuições seriam não cumulativas. A Lei n. 10.865/04 não discriminou arbitrariamente os contribuintes do PIS e da COFINS, simplesmente alterou, restringiu, os efeitos de um benefício fiscal concedido aos contribuintes. Limitou direito de credito sobre certas despesas e previu diversas hipóteses, assim como fez as Leis 10.637/02 e 10.833/03, às quais não se aplica o princípio da não-cumulatividade . 5 - Igualmente sem amparo a alegada vedação de utilização de medidas provisórias para regulamentar qualquer artigo da Constituição que tenha sido alterado por emenda constitucional. As MPs 66/02 e 135/03 não violam disposição contida no art. 246 da CF, pelo simples fato de que a EC 32, de 11/09/01, alterou a redação do mencionado artigo e as restrições ali previstas passaram a dizer respeito a medidas provisórias editadas entre 1ª de janeiro de 1995 a 11 de setembro de 2001. Referidos atos normativos apenas modificaram a forma de tratamento de tributos já existentes no ordenamento jurídico, não veiculando qualquer regulamentação de texto constitucional emendado no mencionado período. 6 - Apelação não provida.

(TRF 1ª Região, AMS 0005244-31.2004.4.01.4000/PI, Rel. JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1535 de 21/09/2012 - destaquei)

Descabido, portanto, o reconhecimento do direito aos créditos de PIS e de COFINS relativos às despesas financeiras na mesma proporção em que estabelecida a tributação por ausência de previsão legal.

Dessa forma, correta a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras da apelante.

Ante o exposto, voto para rejeitar a preliminar de inépcia da petição inicial e dar provimento à apelação e à remessa oficial para reformar a sentença, julgar improcedente o pedido e denegar a ordem. Descabida a incidência de honorários advocatícios, nos termos da Súmula n° 512 do Supremo Tribunal Federal e do disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.