V O T O

Trata-se de mandado de segurança que objetiva a declaração de seu direito à exclusão da parcela referente ao ICMS da base de cálculo da apuração do IPI. Requer, ainda, que seja declarado seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Pois bem.

O STJ enfrentou a questão da permissão da incidência de tributo sobre tributo, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, nos seguintes termos:                      

RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:

2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.

2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010.

2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.

2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

[...]

(REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) - grifei.

Restou assentado no voto que a Constituição Federal de 1988 somente veda taxativamente a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro na situação prevista no artigo 155, §2º, XI, ao tratar da vedação da inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou comercialização, configure fato gerador dos dois impostos, de onde se conclui que, em casos diversos, possível a incidência de tributo sobre tributo.

Nesse sentido é o entendimento firmado do C. Superior Tribunal de Justiça mesmo após o Julgamento do RE 574.706:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. BASE DE CÁLCULO DO IPI. PIS, COFINS E ICMS. INCLUSÃO. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC com vistas à exclusão do ICMS e do PIS/COFINS da base de cálculo do IPI. No primeiro grau, a demanda foi julgada improcedente, e a Corte regional manteve a denegação da ordem.
2. O Colegiado originário adotou entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de que os valores relativos ao ICMS, PIS e COFINS não podem ser excluídos da base de cálculo do IPI. Nesse sentido: REsp 2.018.262/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28.4.2023, AgInt no REsp 1.744.139/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 21.11.2022, REsp 675.663/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 30.9.2010; e REsp 672.026/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 1º.8.2006.
3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 2057515 / SC AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2023/0069482-6, RELATOR Ministro HERMAN BENJAMIN DATA DO JULGAMENTO 16/10/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 18/12/2023)- grifei.

Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI.

Insta salientar, que o próprio C. Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito da impossibilidade de extensão dos efeitos do referido julgado (inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) as demais exações. ( REsp 1767631 / SC RECURSO ESPECIAL 2018/0241398-5,  RELATORA Ministra REGINA HELENA COSTA, RELATOR PARA ACÓRDÃO Ministro GURGEL DE FARIA, DATA DO JULGAMENTO 10/05/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 01/06/2023). 

Por derradeiro, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI, tem entendimento firmado no sentido de se tratar de matéria infraconstitucional. Assente o entendimento:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O recurso extraordinário contém alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, pois a análise da exclusão do valor referente ao ICMS, da base de cálculo do IPI, demandaria a interpretação de legislação infraconstitucional, análise inviável nesta sede recursal. II – Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 915828 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 21/08/2017, Publicação: 31/08/2017).

Por todo exposto, quanto ao artigo 153, inciso IV da Constituição Federal e os artigos 46, 47 e 51 do Código Tributário Nacional, inexiste ofensa aos referidos preceitos legais.

Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação.

Ante o exposto,  nego provimento à apelação, consoante fundamentação.

É o meu voto.