V O T O

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Luan Silva Rios objetivando a revogação da prisão preventiva decretada em seu desfavor pelo Juízo da 4ª Vara Criminal em São Paulo/SP, nos autos do Pedido de Prisão Preventiva nº 5000899-32.2024.4.03.6181.

A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de sua liberdade antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, nos termos do artigo 312 do Código de Processo penal.

Contudo, a presunção de inocência não é incompatível com a prisão processual e nem impõe ao paciente uma pena antecipada, porque não deriva do reconhecimento da culpabilidade, mas aos fins do processo, como medida necessária à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Consta dos autos que foi instaurado Inquérito Policial nº 5006540-40.2020.4.03.6181 (IPL 2020.0119534), pela Polícia Federal, em 2020, a fim de investigar supostas fraudes bancárias por meio de crimes cibernéticos, tendo em vista relatos do gerente da Caixa Espanhola que identificou atividades suspeitas de trojans e malwares em território espanhol, visando roubar informações bancárias e pessoais dos usuários, que já geraram cerca de 3,6 milhões de euros em prejuízo.

Conforme Informações nº 00029804582/2023/SIAD/CCAT/CGCIBER/DCIBER/PF e nº 31782665/2023/SIAD/CCAT/CGCIBER/DCIBER/PF, constantes dos autos do Pedido de Prisão Temporária n. 5009693-76.2023.403.6181, LUAN, identificado como sócio da empresa União Distribuidora de Bebidas e Alimentos Ltda. - CNPJ: 40.478.744/0001-30,  seria o responsável por diversas caixas de e-mail que contrataram serviços para hospedar o malware bancário da família “Grandoreiro”, responsável por fraudar diversas contas bancárias (Id 285936109 e Id 285936111).

Segundo a autoridade policial, Luan Silva Rios, que se diz analista de sistemas da Microsoft em seu Perfil do Facebook, já foi réu no processo nº 0015897-37.2007.826.0127, julgado pela 2ª Vara Criminal do Foro de Carapicuíba, acusado de envolvimento com crimes de estelionato e furto por desfalcar contas bancárias pela internet e, posteriormente, realizar depósito em conta de pessoas vinculadas à prática delituosa que emprestavam seus cartões para o réu realizar os saques e dividir entre os participantes. Contudo, LUAN não foi condenado em razão do reconhecimento da prescrição antecipada (Id 285936107. pág. 11).

Após investigação nos sistemas disponíveis, a Polícia Federal identificou instituições financeiras em que o paciente mantém ou manteve contas, ressaltando que, desde 2020, LUAN encerrou 08 (oito) contas e, simultaneamente, abriu outras 19 (dezenove) (Id 285936107).

 Observa-se da Representação da autoridade policial pela busca e apreensão, quebra de sigilo dos dados, sequestro de bens, bloqueio de valores e prisão temporária (Id 285936115, pág. 06/07) que, em relação ao paciente, “(...) 6. Pelo menos a partir de 20/08/2020, LUAN SILVA RIOS, hospedou e invadiu dispositivo informático de uso alheio, com o fim de obter dados sem autorização e instalou vulnerabilidades para obtenção de vantagens ilícitas, causando prejuízo econômico, conduta que se amolda à tipificação do crime previsto no §2º do art. 154-A do CP. 7. Pelo menos a partir de 20/01/2021, LUAN SILVA RIOS, LEONARDO LEANDRO e FERNANDO DAMASIO CAVALCANRI, se associoram para executar as fraudes bancárias eletrônicas, conduta que se amolda à tipificação do crime previsto no art. 288 do CP. 8. Em 22/09/2020, LUAN SILVA RIOS recebeu a quantia de R$150,00 decorrente de crime em sua conta corrente, conduta que se amolda ao delito de furto mediante fraude eletrônica previsto no art. 155, §4º-B do CP.”.

Em 16/01/2024 a autoridade impetrada deferiu, nos autos do Pedido de Prisão Temporária nº 5009693-76.2023.4.03.6181, a representação formulada pela Autoridade Policial para afastamento de sigilos de dados, sequestro de bens, bloqueio de valores, expedição de mandados de busca e apreensão, bem como expedição de mandados de prisão temporária dos investigados Luan Silva Rios, Leonardo Leandro, Fernando Damásio, Edson Cavenaghi e Sandro Pontes (Id 285936103). Em relação ao investigado LUAN, o juízo a quo ressaltou que, segundo representação da autoridade policial, este teria contratado diretamente os serviços ligados à infraestrutura de duas campanhas do malware “GRANDOREIRO”, além de que se verificou nas caixas de e-mail utilizadas por LUAN, diversos documentos que comprovam ações de phishing e outras ações suspeitas, bem como boletos e comunicação de instituições financeiras sobre a suspensão de serviços por suspeita de fraudes (Id 285936103).

Em 30/01/2024 foi deflagrada a Operação Grandoreiro pela Polícia Federal, ocasião em que foram cumpridas referidas medidas de busca e apreensão e as prisões temporárias deferidas, apreendendo-se diversos documentos, aparelhos de telefone celular, computadores, valores em espécie e veículos em poder dos investigados, conforme se observa do Id 285936402.

Segundo Representação da Autoridade Policial para Decretação da Prisão Preventiva dos investigados, nos autos nº 5000899-32.2024.4.03.6181 (Id 285936407), no momento da deflagração da operação e cumprimento das medidas cautelares nos autos nº 5009693-76.2023.4.03.6181, a equipe de investigação realizou análise preliminar nos equipamentos eletrônicos de uso direto de Luan Silva, Leonardo Leandro e Edson Cavenaghi, considerando que esses seriam os possíveis executores do malware bancário.

Narra a autoridade policial que o Notebook da marca Samsung foi identificado como computador de Luan Silva Rios e acessado diretamente por meio de pen-drive SanDisk para copiar arquivos relacionados à investigação, bem como executado o programa KAPE para a obtenção de histórico de navegação e outras informações. A máquina encontrava-se ligada com o usuário “rox 2022” ativo e o nome do usuário foi identificado em uma das contas de e-mail cadastradas na empresa No-IP para o serviço de DNS dinâmico no Relatório de Análise de Alta Tecnologia (RAAT) 04/2022 - NUCAT/DRCC/CGFAZ/DICOR/PF, produzido pelo Perito Criminal. Foram encontrados diversos indícios sobre a utilização do malware Grandoreiro, como o arquivo “hfs.exe” e “Contador_cliente.exe, que corrobora com o programa malicioso malwere. Registrou, ainda, que a data da última modificação é 11/01/2024 (“bbg mexico.txt”, por exemplo), o que confirma a atualidade e contemporaneidade nas atuações criminosas e prováveis vítimas no México.

A decisão que decretou a prisão preventiva dos investigados, dentre eles a do paciente LUAN, está assim consignada (Id 313594300, dos autos da Prisão Preventiva nº 5000899-32.2024.4.03.6181):

“Trata-se de PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA formulado pela autoridade policial em face de LUAN SILVA RIOS – CPF: 404.307.928-16, LEONARDO LEANDRO – CPF: 320.073.188-57 e EDSON CAVENAGHI JUNIOR – CPF: 000.875.262-12, os quais se encontram presos temporariamente, por decisão proferida nos autos 5009693-76.2023.4.03.6181.

A representação foi formulada pela autoridade policial em decorrência de investigações em curso no âmbito do inquérito policial n. 5006540-40.2020.4.03.6181, instaurado para apurar possível prática dos crimes tipificados nos artigos 154-A e 155, §4°, inciso II, ambos do Código Penal (furto qualificado e invasão de dispositivo informático), bem como no artigo 2° da Lei nº 12.850/2013 (participação em organização criminosa) e nos autos incidentais de n. 5005172-88.2023.4.03.6181 (Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico) e n. 5009693-76.2023.4.03.6181 (Pedido de Prisão Temporária).

O inquérito policial distribuído no PJE sob n.  5006540-40.2020.4.03.6181 foi iniciado pela Portaria nº 2020.0119534, para apurar Organização Criminosa Transnacional responsável pelo malware bancário conhecido como “GRANDOREIRO”, criado e operado por cidadãos brasileiros com vítimas em diversos países, notadamente na Espanha.

A investigação teve início com provocação da Polícia Nacional da Espanha, por intermédio do adido da Polícia Federal brasileira naquele país, comunicando acerca da ocorrência de fraudes bancárias cometidas em detrimento do Banco “CAIXABANK", sediado na Espanha, através da utilização de artefato malicioso (malware), aparentemente produzido no Brasil.

Sustenta, a autoridade policial, em síntese, que se faz necessária a prisão cautelar, uma vez que se encontram presentes os seus pressupostos, acompanhados dos indícios suficientes de autoria e a prova da materialidade do delito e do periculum libertais;

O Ministério Público Federal manifestou-se favoravelmente à representação da autoridade policial (id 313591077).

É o relatório. Decido.

A prisão preventiva em matéria criminal visa garantir o normal desenvolvimento do inquérito policial ou a instrução processual, para eficaz aplicação do direito de punir.

Há várias modalidades de prisão provisória previstas no Código de Processo Penal, como flagrante (arts. 301 a 310), preventiva (311 a 316), em razão de pronúncia (art. 408, § 1º), resultante de condenação sem recurso em liberdade (art. 393, I) e a temporária (Lei 7690/89). Há,  também, espécies diversas de prisão, como a civel, e a criminal afeta à matéria militar (art. 5º, LXI, da Constituição) e as decorrentes do Estado de Defesa e de Sítio (arts. 136, § 3º e 139, II, da Constituição), estranhas a este feito. Lembre-se, também, das circunstâncias excepcionais da recaptura do réu evadido (art. 684 do CPP) e das questões eleitorais (previstas em lei específica).

O presente caso versa sobre prisão preventiva, que pode ser decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, ao teor do art. 311 do CPP. Não há que se falar em incompatibilidade entre a prisão cautelar e a presunção de não culpabilidade do réu, expressa no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, já que ela própria prevê tal prisão em caso de flagrante, no inciso LXI do mesmo artigo. Sobre o assunto, observe-se a Súmula 09 do E.STJ.

O art. 312 do CPP autoriza a decretação da Prisão Preventiva nas seguintes hipóteses:

“ART. 312. A PRISÃO PREVENTIVA PODERÁ SER DECRETADA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA ORDEM ECONÔMICA, POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, OU PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL, QUANDO HOUVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIO SUFICIENTE DE AUTORIA.” (grifo nosso)

No entanto, como decisão acautelatória, há vários outros elementos condicionando a decretação da prisão preventiva.

Desse modo, é possível extrair, como requisitos para a decretação da prisão preventiva, o fumus delicti (probabilidade da ocorrência de um delito atribuído à pessoa determinada), e o periculum in mora (perigo ao normal desenvolvimento do processo, como fuga, destruição de prova, repercussão social e reiteração delitiva, bem como o perigo à ordem social e econômica). Há também as condições de admissibilidade, na forma da Lei processual penal.

O fumus delicti exige, assim, a existência de sinais exteriores (vale dizer, fáticos) que, por meio de raciocínio razoável e plausível, permitem afirmar a probabilidade real (não a mera possibilidade, mas também não a certeza, cabível apenas ao final do feito criminal) acerca da ocorrência de um delito e de sua autoria por um sujeito concreto culpável.

No caso dos autos, ao meu sentir, está presente o fumus delicti, pois manuseando o Inquérito Policial e seus processos incidentais, pode-se chegar a um raciocínio "prima facie", de que os investigados LUAN SILVA, LEONARDO LEANDRO e EDSON CAVENAGHI atuam na execução do malware bancário GRANDOEIRO.

Sobre indícios de autoria, a conduta delitiva vem satisfatoriamente descrita e individualizada na representação policial, com ricos detalhes.

Indo adiante, para a caracterização do periculum in mora, o fator determinante não é o tempo, mas sim a situação de perigo revelada pela conduta do (s) agente (s) supostamente criminoso (s).

No caso dos autos, considerando a quantidade de investigado (s), passo a o (s) analisar individualmente.

1. EDSON CAVENAGHI JUNIOR - CPF 000.875.262-12

Identificado como um dos responsáveis por operar o malware da família "GRANDOREIRO" e executar fraudes bancárias eletrônicas.

Na análise realizada no computador de uso de EDSON, apreendido em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, foram encontrados arquivos cuja presença é forte indício de que EDSON não é apenas operador da fraude, mas também desenvolvedor de partes do malware.

Além dos programas executáveis “Operador.exe”,  foram encontrados arquivos de mesmo nome e extensões “.csproj”, “.sln” e “.pdb”, comumente geradas quando se utiliza interfaces de desenvolvimento de software.

Operador.exe – é um programa para comando e controle (C2) dos malwares que infectaram com sucesso os computadores, encontrado na máquina virtual 2021- 10-18_PP13082021.vhd. Dispõe de uma lista de computadores infectados - contendo informações como a qual banco está conectado, navegador utilizado e endereço IP - e comandos para controle remoto do computador infectado.

Segundo consta na representação, foi encontrado também um programa de nome “Enviador Terra 2019.exe”, que se trata de um agente de e-mail com capacidade de envio de e-mails em massa, o que é a primeira etapa da cadeia de infecção do malware: o envio de phishing realiza a primeira infecção do Grandoreiro.

Ainda, de acordo com a representação, durante a análise do computador apreendido verificou-se diversas transações em janeiro de 2024 de pagamentos a empresas que fornecem hospedagem de máquinas virtuais em nuvem e DNS dinâmico, a indicar fortemente que EDSON mantinha infraestrutura para a execução das fraudes até a data da diligência, o que confirma a contemporaneidade nas atuações criminosas.

2 - LUAN SILVA RIOS -  CPF 404.307.928-16

Identificado como sócio da empresa União Distribuidora de Bebidas e Alimentos Ltda - CNPJ: 40.478.744/0001-30), sendo apontado como núcleo da associação criminosa.

Segundo aponta a representação policial, da análise do notebook apreendido durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de LUAN, é possível afirmar que LUAN continua operando o malware, visto que foi identificado que a máquina virtual contém programas de comando e controle do malware que se encontravam em execução no momento do acesso.

Conforme consta na representação os IPs que se encontravam conectados no momento da diligência eram todos do México, sendo possível que esses IPs conectados digam respeito a vítimas no México infectadas com o malware Grandoreiro e vulneráveis à fraude executada nesse esquema, sendo que a data da última modificação é 11/01/2024 (“bbg mexico.txt”, por exemplo), o que confirma a atualidade e contemporaneidade nas atuações criminosas.

3-  LEANDRO LEONARDO - CPF 320.073.188-57

Identificado como sócio da empresa UNIAO DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA, CNPJ: 40.478.744/0001-30, havendo indícios de que o núcleo do grupo criminoso seja composto pela empresa referida, sendo que LEANDRO é apontado como um dos responsáveis por contratar diretamente serviços ligados à infraestrutura de duas campanhas do malware “GRANDOREIRO”.

Houve o cumprimento de mandado de busca e apreensão endereço do investigado, constando dos autos que as máquinas virtuais hospedadas na nuvem com a infraestrutura do malware mantida pelo investigado estavam acessíveis e em execução na data da diligência (30/01/2024).

Da análise do notebook de uso do investigado, apreendido durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão em sua residência, foram localizados dois arquivos abertos, um de nome "cartao loja”,  com informações sobre valores e saldos, e outro de nome “bloco”, com uma listagem de endereços do domínio "freedynamicdns.org", endereços IP associados a usuário e senha, bem como informações de terceiros como nome, CPF, banco, conta, agência, etc, sendo que o arquivo “bloco” contém credenciais de máquinas virtuais hospedadas na nuvem.

Consoante a representação, as máquinas foram acessadas e verificou-se que continuavam acessíveis na data da diligência e que o arquivo também continha dados de contas bancárias de bancos da Espanha. Também foram encontrados arquivos REPETIDOR e arquivos de configuração do Grandoreiro com datas de 03/01/2024, os quais seriam similares aos encontrados com LUAN, o que confirma a contemporaneidade nas atuações criminosas.

Além disso, foram identificadas conversas via Telegram com referência a “CONEXÃO BRASIL EUROPA”, com compartilhamento de dados de contas de bancos espanhóis.

Como condições de admissibilidade, temos a possibilidade de decretação, em regra, apenas em casos de crimes dolosos punidos com reclusão (embora seja aceita em casos punidos com detenção, tratando-se de reincidência, ou acusado vadio, ou com dúvidas acerca de sua identidade), ao teor do art. 313 do CPP. Assim, não é aceita a prisão em casos nos quais o réu pode se livrar solto, contravenções ou crimes culposos.

No presente caso, tratam-se de crime (s) doloso (s), cuja (s) pena (s) máxima é (são) superior (es) a 04 (quatro) anos, portanto se enquadra na hipótese do artigo 313, I, do Código de Processo Penal.

Com o cumprimento das diligências deferidas nos autos n. 5009693-76.2023.4.03.6181, efetivadas no dia 30/01/2023, restou identificado a plena execução do malware bancário nos equipamentos eletrônicos dos investigados, sendo possível constatar que os investigados continuam praticando as fraudes.

Assim, por se tratar de delito complexo, via digital, que envolve uma verdadeira associação criminosa digital (art. 1º, inciso III, alínea l da Lei 7.960/89); considerando a gravidade concreta da (s) conduta (s); a atualidade dos fatos e a comprovação de que, soltos, continuam a delinquir, resta patente que nenhuma das medidas constantes do art. 319 do Código de Processo Penal é suficiente para afastar os riscos que a liberdade dos investigados acarreta à pacificação social, motivo pelo qual a prisão preventiva é de rigor.

Portanto, das razões de decidir supra, resta demonstrado a necessidade de se manter a custódia dos investigados, para garantia da ordem pública (art. 312, CPP), a fim de paralisar as fraudes bancárias transnacionais. Caso contrário, soltos, diante da sofisticação do delito digital perpetrado (s) e colocado à disposição para a continuidade delitiva, a pacificação social não se atingirá.

Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA de:

a) EDSON CAVENAGHI JUNIOR, nascido ao 29/08/1992, filho de Edson Cavenaghi e Margarete de Lima Sanches Cavenaghi, portador do RG 6618406/GO e do CPF nº 000.875.262-12;

b) LUAN SILVA RIOS, nascido ao 17/03/1989, filho de Reinaldo Lima Rios e Tania Maria Trindade da Silva, portador do RG nº 465827172/SP e CPF 404.307.928-16;

c) LEONARDO LEANDRO, nascido ao 15/08/1983, filho de Gilberto Leandro e Dulce da Silva Leandro, portador do RG nº 43651460/SP e do CPF nº 320.073.188-57;

Deixo de submetê-los à audiência de custódia, tendo em vista que a legalidade da (s) prisão (sões) provisória (s), já foi (ram) processada (s) e decidida (s), quando do cumprimento da (s) prisão (sões) temporária (s) deferida (s), mesmo porque os ora preventivamente presos, já se encontram sob a tutela do Estado, portanto, imperando a legalidade.

(...)”

Já o indeferimento do pedido de revogação da prisão preventiva está assim fundamentado (Id 285936103):

“(...)

A prisão preventiva em matéria criminal visa garantir o normal desenvolvimento do inquérito policial ou a instrução processual, para eficaz aplicação do direito de punir.

Há várias modalidades de prisão provisória previstas no Código de Processo Penal, como flagrante (arts. 301 a 310), preventiva (311 a 316), em razão de pronúncia (art. 408, §1º), resultante de condenação sem recurso em liberdade (art. 393, I) e a temporária (Lei 7690/89). Há,  também, espécies diversas de prisão, como a cível, e a criminal afeta à matéria militar (art. 5º, LXI, da Constituição) e as decorrentes do Estado de Defesa e de Sítio (arts. 136, § 3º e 139, II, da Constituição), estranhas a este feito. Lembre-se, também, das circunstâncias excepcionais da recaptura do réu evadido (art. 684 do CPP) e das questões eleitorais (previstas em lei específica).

       O presente caso versa sobre prisão preventiva, que pode ser decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, ao teor do art. 311 do CPP. Não há que se falar em incompatibilidade entre a prisão cautelar e a presunção de não culpabilidade do réu, expressa no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, já que ela própria prevê tal prisão em caso de flagrante, no inciso LXI do mesmo artigo. Sobre o assunto, observe-se a Súmula 09 do E.STJ.

       O art. 312 do CPP autoriza a decretação da Prisão Preventiva nas seguintes hipóteses:

“ART. 312. A PRISÃO PREVENTIVA PODERÁ SER DECRETADA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA ORDEM ECONÔMICA, POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, OU PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL, QUANDO HOUVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIO SUFICIENTE DE AUTORIA.” (grifo nosso)

       Compulsando os autos, observo que o decreto da prisão preventiva de EDSON (ID 313594300), teve como fundamento a existência do fumus delicti, levando-se em conta todo o lastro probatório do Inquérito Policial, que apontou a participação ativa de EDSON na execução do malware bancário GRANDOREIRO.

       Assim, ao contrário do que sustenta a defesa do investigado, o decreto da prisão preventiva teve como fundamento elementos concretos que justificaram a sua decretação, uma vez que da análise do computador de EDSON extraiu-se que ele mantinha uma infraestrutura própria para  a execução das fraudes bancárias até o momento da diligência efetuada, assim, somente com a prisão dos investigados foi possível a paralisação dos delitos digitais perpetrados, que poderiam atingir a pacificação social, bem como a ordem pública,  caso os investigados ainda estivessem soltos.

       Outrossim, a defesa de EDSON não juntou aos autos qualquer elemento que demonstrasse a modificação da situação fática do investigado, levando-se este Juízo a concluir que os requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva permanecem presentes.    

        Desse modo, tratando-se de violações a bens jurídicos relevantes que se amoldam aos modelos legais de condutas proibidas, resta afastada a ofensa à liberdade do réu, uma vez que um dos requisitos da medida cautelar o periculum in mora ainda se encontra presente.            

      Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de revogação da prisão preventiva formulado.”

(...)

Não está configurado o alegado constrangimento ilegal.

Reputo fundamentada a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, bem como a decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória, ante a inexistência de alteração fática.

Com efeito, a necessidade de fundamentação das decisões justifica-se na medida em que só podem ser impugnadas pelas partes se as razões que as motivaram forem devidamente apresentadas pelo juízo, permitindo-se avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder, com observância do devido processo legal.

Observe-se que uma vez comprovada a existência delitiva, os indícios suficientes de autoria e a presença dos requisitos previstos pelo artigo 312 do Código de Processo Penal, é possível decretar a prisão preventiva, com o objetivo de garantir-se a ordem pública, a ordem econômica ou assegurar-se a aplicação da lei penal.

Provas conclusivas da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate.

Nesse sentido, entendo que não são somente os delitos praticados mediante violência ou grave ameaça que podem colocar em risco a ordem pública, mas também quando se evidencia, ainda que por indícios, que o acusado, se solto, poderá voltar a fazê-lo.

As razões invocadas na decisão para embasar a decretação da ordem de prisão do ora paciente está contextualizada em dados concretos dos autos a demonstrar, a princípio, a necessidade da segregação cautelar, tendo em vista a gravidade do crime por ele praticado (envio de vírus, códigos, programas maliciosos, furtos de dados bancários e de comércio eletrônico, crimes que buscam roubar ou danificar os dados dos usuários) e as circunstâncias do fato (por meio da internet), não sendo o caso de aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão estabelecidas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Por sua vez a contemporaneidade deve ser verificada quanto aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática criminosa em si, sendo necessária apenas a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de lapso temporal longínquo, continuam presentes os requisitos da prisão preventiva.

No caso, conforme se observa da decisão do juízo de origem, durante a análise do Notebook apreendido, verificou-se que LUAN continua operando o malware. Foram encontrados na máquina virtual do paciente programas de comando e controle do malware em plena execução no momento do acesso por ocasião da diligência, o que confirma a contemporaneidade nas atuações criminosas.

O preenchimento dos requisitos subjetivos como primariedade, residência fixa e ocupação lícita não implica, necessariamente, na revogação da prisão preventiva, se presentes as circunstâncias do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Registre-se que o Ministério Público, em 07/03/2024, ofereceu denúncia, perante o juízo da 4ª Vara Criminal Federal, em desfavor de Edson Cavenaghi Junior, Luan Silva Rios e Leonardo Leandro pela prática, em concurso material entre os tipos, e na forma do art. 29 do Código Penal, dos crimes previstos nos arts. 154-A, §3º, e 155, §4º-B, c.c. §4º-C, inciso I, do Código Penal, por um número de vezes indefinido, mas certamente acima de sete, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), causando prejuízo no importe de pelo menos 125.785 euros. O órgão ministerial, ainda, promoveu o arquivamento do inquérito em relação ao suposto delito previsto no art. 1º da Lei 9613/98 (lavagem de capitais).

A pena máxima prevista para os crimes supostamente praticados pelo paciente supera quatro anos, o que autoriza a sua segregação cautelar, nos termos do art. 313, I, do Código de Processo Penal.

Diante de tal panorama, mostra-se adequada e necessária a manutenção da prisão preventiva para assegurar a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Alega o impetrante que o paciente possui três filhos menor de idade que necessitam dele para seus cuidados, tendo em vista que sua companheira está desempregada e com surtos psicóticos.

A Lei 13.257/16 ao normatizar tratamento cautelar diferenciado à gestante e à mulher com filhos até 12 anos, ou pai (quando único responsável pela criança), incorporou ao ordenamento jurídico novo critério geral para a concessão da prisão domiciliar, a fim de impedir que a criança, na primeira infância, fique em situação de vulnerabilidade em razão da segregação do único responsável pelos seus cuidados.

Assim, todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança.

Contudo, da dicção legal dos incisos V do art. 318, CPP, o agente, para gozar da benesse, deve preencher cumulativamente dois requisitos, a saber: a) possuir filho com até 12 (doze) anos de idade incompletos e b) ser o único responsável pelos seus cuidados.

De fato, os elementos dos autos não indicam a presença dos requisitos necessários à substituição da prisão preventiva imposta ao paciente por prisão domiciliar, tal como possibilitado pelo artigo 318, V, do Código de Processo Penal.

Não se desconhece a decisão exarada nos autos do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski ou o Habeas Corpus Coletivo nº 165.704, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se concedeu a mulheres grávidas e provedores dos cuidados aos filhos menores de 12 anos, o direito de serem presas em regime domiciliar, resguardando-se os direitos dos próprios menores.

No entanto, observo que o impetrante não logrou comprovar que o paciente, a despeito de possuir filho menor de 12 anos, seria o único responsável pela criança. Com efeito, não foram juntados aos autos documentos que comprovem a incapacidade da mãe para cuidar dos filhos do casal, não sendo suficiente a simples alegação de que está desempregada.

Na ação constitucional de habeas corpus, a cognição é sumária, ou seja, não há fase instrutória, razão pela qual somente se admite o exame da prova pré-constituída que acompanha a impetração.

Assim, a despeito da ausência de formalismo (art. 654 do CPP), a inicial deve sempre vir acompanhada de documentos suficientes à compreensão e à comprovação do alegado.

Aduz a impetrante, ainda, que a decisão impugnada está baseada em prova não juntada aos autos, cujo acesso não foi concedido à defesa, violando, pois, o devido processo legal, contraditório, ampla defesa e Súmula Vinculante 14 do STF.

Sustenta, ainda, que houve quebra de cadeia de custódia, considerando a ausência de registro documental sobre o modo de coleta e preservação dos equipamentos apreendidos por ocasião da busca e apreensão na residência do paciente, ou informação de quem teve contato com eles, quando tais contatos aconteceram e qual o trajeto administrativo interno percorrido pelos aparelhos apreendidos pela polícia. Além disso, não há nenhum registro sobre a extração de dados e qual procedimento utilizado, inexistindo assim a garantia de que os dados extraídos são os mesmos que integram o corpo de delito ou que estavam no material apreendido, pois as imagens que estão nos autos são de fotos de telas, tirados com o celular do policial, cuja procedência sequer foi autenticada, não podendo se ter certeza que o notebook da foto realmente é o apreendido na residência do paciente.

Entretanto, referidas alegações sequer foram objeto de análise pelo juízo da 4ª. Vara Criminal Federal, inicialmente tida como autoridade impetrada, ou do Juízo da 10ª Vara Criminal Federal, designado pelo E. TRF da 3ª Região para apreciar eventuais medidas urgentes no âmbito da Operação Grandoreiro, nos termos do Conflito de Jurisdição nº 5031024-33.2023.403.0000.

Com efeito, é incabível a impetração de habeas corpus diretamente no Tribunal, sem que a questão tenha sido apreciada pelo juízo de origem, sob pena de se incorrer em inadmissível supressão de instância (STF, RHC n. 119.816, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 18.03.14; RHC n. 120.317, Rel. Min. Rosa Weber, j. 11.03.14; STJ, RHC n. 54.905, Rel. Min. Felix Fischer, j. 02.06.15; RHC n. 29.825, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26.11.13; TRF da 3ª Região, HC n. 0016078-25.2015.4.03.0000, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 22.09.15; HC n. 2015.03.00.023442-5, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 09.11.15).

Considerando a redistribuição dos autos principais ao Juízo da 10ª Vara Federal Criminal, caberá àquele juízo verificar se a prisão preventiva e demais atos decisórios serão ratificados ou não.

Por fim, eventual conclusão acerca dos elementos do tipo penal, tal como a presença do dolo, bem como certeza da autoria e materialidade implicariam em exame aprofundado de matéria fática controversa, o que seria de todo incompatível com a via estreita do habeas corpus.

Assim, não vislumbro flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem nos termos requeridos.

Diante de tais considerações, denego a ordem de habeas corpus.

É o voto.