V O T O

Inicialmente, cabe destacar que o mandado de segurança é ação peculiar que requer para sua propositura a comprovação, de início, do direito à impetração, demonstrando a existência de plausibilidade ao direito aventado ou o receio de atingimento ao vindicado direito, tendo em vista ser inviável a dilação probatória, visando afastar a prática de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, tem como pressuposto a violação de direito líquido e certo.

Na espécie, a impetrante, ora apelante, ajuizou a presente ação mandamental objetivando o reconhecimento de seu direito a tomada de créditos de PIS e COFINS, sobre as despesas decorrentes do fornecimento de EPI, uniformes, vale-transporte, vale-refeição/alimentação, assistência médica/odontólogica e custos para adequação a LGPD, sendo que tal tema dispensa dilação probatória. Portanto, tendo em vista as informações prestadas pela autoridade impetrada, cabe imediata análise do mérito do presente writ.

É bem de ver que o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, pelo rito dos Recursos Repetitivos, decidiu que o conceito de insumo deve ser analisado casuisticamente à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004 , ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004 , porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

(STJ. REsp 1.221.170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) 

Diante disso, se faz necessária uma ponderação quanto a atividade fim da apelante, já que somente os recursos financeiros aportados que sejam essenciais para a viabilização da atividade específica da empresa é que podem ser considerados insumos para fins do benefício fiscal prescrito nos art. 3º das Leis nºs. 10. 637/2002 e 10.833/2003.

De acordo com a cláusula segunda do contrato social (ID n° 221708737) a sociedade tem por objeto social: "a exploração do ramo de atividade de indústria de embalagens plásticas, lixas abrasivas de tecido, papel e outros, sendo que a industrialização será feita por terceiros; comércio, importação e exportação de produtos, notadamente de artefatos plásticos e de lixas em folhas para metais, ou ainda, participar do capital social de outras empresas".

Na espécie, de rigor observar que, exceto o custo com os EPI's - Equipamentos de Proteção Individual, que são impostos pela legislação trabalhista, as demais despesas estão relacionadas com as atividades operacionais da empresa, o que não se confunde com o conceito de insumo.

No caso, a obrigatoriedade legal pressupõe a existência do custo na aquisição da EPI para a realização de atividades contidas no contrato social, quais sejam, a exploração do ramo de atividade de indústria de embalagens plásticas, lixas abrasivas de tecido, papel e outros, sendo que a industrialização será feita por terceiros; comércio, importação e exportação de produtos, notadamente de artefatos plásticos e de lixas em folhas para metais, permitindo o reconhecimento da assunção de créditos.

De outra banda, a lei veda expressamente crédito quanto aos valores pagos a pessoa física, autorizando somente que o vale-transporte, vale-refeição/alimentação ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica, que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, gere créditos ao contribuinte, o que não ocorre no caso em comento.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado, verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 779 E 780. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. MÃO-DE-OBRA CELETISTA. FOLHA DE SALÁRIOS. VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 3º, §2º, I. EQUIPARAÇÃO À TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. DISTINÇÃO ESSENCIAL.

1. Consolidada a jurisprudência da Corte Superior, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), no sentido de que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica.

2. No regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo, assim, meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. 

3. No caso, a legislação de regência não considera despesas com mão-de-obra direta sob regime celetista como insumo necessário, essencial ou relevante, dispondo, ao contrário, ser vedado o creditamento de valores pagos a empregados, pessoas físicas, nos termos dos artigos 3º, § 2º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

4. A razão essencial do regime não-cumulativo é que ocorra recolhimento dos tributos na etapa anterior, o que não sucede na contratação e pagamento de funcionários diretos. No caso de mão-de-obra terceirizada, a prestadora do respectivo serviço recolhe, no âmbito próprio das suas atividades, o PIS/COFINS, possibilitando, assim, na etapa posterior da cadeia tributária, o aproveitamento do crédito pela tomadora dos serviços. Evita-se, neste último caso, a tributação em cascata e a oneração do consumidor final, o que não ocorre, como visto, na primeira hipótese, caso dos autos, em que o empregado, pessoa física, não se obriga ao recolhimento das contribuições para efeito de gerar direito de creditamento no regime não cumulativo do PIS/COFINS.

5. Improcedentes as alegações de vulneração da isonomia e da capacidade produtiva, não se há falar em direito líquido e certo ao creditamento postulado, prejudicado o exame do pedido de restituição ou compensação tributária.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª/R, ApCiv 5001307-45.2021.4.03.6143, Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Julg.: 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 26/09/2022).

Assim sendo, de se considerar a impossibilidade dos créditos também quanto aos custos de assistência médica e odontológica, pois nos termos do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, alguns valores, bens e serviços podem, de fato, ser utilizados para a geração de créditos de PIS e COFINS, não obstante, neles estão excluídos os custos com vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação e assistência médica dos empregados.

Consoante interpretação literal dos dispositivos legais em apreço, os insumos que ensejam o creditamento de PIS e COFINS são tão somente aqueles bens ou serviços diretamente ligados à produção dos produtos destinados à venda ou prestação dos serviços do estabelecimento comercial correspondente, segundo sua atividade fim.

A tributação da COFINS e PIS segue a discricionariedade do legislador, prevalecendo o direito ao creditamento das contribuições incidentes sobre os insumos, despesas decorrentes da atividade produtiva em si e não sobre a totalidade dos custos e despesas.

Nessa esteira, no que tange aos custos direcionados para a adequação da empresa a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD - Lei nº 13.709/2018, a pretensão da apelante também não merece prosperar, pois a implementação e manutenção de programas de proteção de dados, diante de seu ramo de atividade, não constituem insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, e sim custo operacional da empresa, posto que mantém registrados dados de terceiros, sejam estes clientes, fornecedores ou colaboradores com o objetivo de melhor gerir seu negócios e organizar suas atividades.

Confira-se:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. SISTEMA NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE CERTA DESPESA COMO SE FOSSE INSUMO. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA PARA O DESEMPENHO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. CUSTOS DERIVADOS DA OBEDIÊNCIA À LGPD (PROTEÇÃO DE DADOS). CUSTO OPERACIONAL DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE DO CREDITAMENTO. RECURSO E REMESSA PROVIDOS PARA DENEGAR A SEGURANÇA.
1. Sob o escopo da legalidade, o STJ definiu o conceito de insumo relacionando-o à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço frente ao desenvolvimento do processo produtivo desempenhado pelo contribuinte, seja sua consuntibilidade direta ou indireta naquele processo, o que levou à declaração da ilegalidade das IN's SRF 247/02 e 404/04, cujos termos equiparavam o conceito de insumo para o PIS/COFINS àquele para o IPI (RESP 1.221.170/PR / STJ – Primeira Seção / Min. Napoleão Nunes Maia Filho / 22.02.2018).
2. Teve-se o cuidado de ressalvar que, ante o fato gerador das contribuições sociais – a receita ou faturamento empresarial -, o conceito de insumo não abrange todas as despesas e custos do contribuinte no processo produtivo, sob pena de se equiparar a tributação àquela dos tributos sobre a renda, deturpando a amplitude da fonte de custeio para a Seguridade Social garantida pela Constituição (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020665-33.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 13/12/2019, Intimação via sistema DATA: 23/12/2019). Ou seja, concluiu-se que o conceito de insumo para o creditamento do PIS/COFINS não se confunde com o conceito de custos e despesas previstos para o imposto de renda, pois com isso se deturparia o fato gerador constitucionalmente previsto para aquelas contribuições sociais, identificando a ideia de receita/faturamento com a de lucro empresarial.
3. Alega a impetrante que a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei nº 13.709/2018) estabeleceu uma série de obrigações para as pessoas que, em razão de suas atividades, têm de custodiar dados de terceiros; que tais obrigações configuram “novo requisito essencial para que qualquer pessoa jurídica exerça suas atividades no Brasil”, razão pela qual os gastos em questão devem ser considerados como insumo à luz do que definido pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR.
4. Argumentação insubsistente. A Lei nº 13.709/2018 não impõe à impetrante (ou a qualquer empresa), expressamente, a assunção de despesas, limitando-se a estabelecer normas gerais sobre o tratamento de dados pessoais (até por isso, invocando o que dito anteriormente, a parte não é capaz de identificar quais despesas decorrem da referida lei, aduzindo argumento genérico). É certo que a implementação e manutenção de programas de proteção de dados, diante do ramo de atividade da impetrante (indústria e comércio de artigos de vestuário e acessórios), não constituem insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, mas custo operacional da empresa.

(TRF 3ª/R, ApelRemNec 5020147-38.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, Julg.: 25/02/2023, Intimação via sistema DATA: 27/02/2023).

Dessa forma, de tudo quanto foi dito, de rigor reconhecer a possibilidade de creditamento no custo de aquisição dos Equipamentos de Proteção Individual - EPI's, já que decorre de exigência legal para a consecução da atividade empresarial da apelante, reputando-se ilícito o seu não atendimento.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, para reconhecer o direito da apelante  a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas decorrentes do fornecimento de EPI, bem como a compensação de tais créditos, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

É como voto.