V O T O

Consta dos autos que Sérgio Garcia e Adriana Dal Poz de Almeida Garcia foram denunciados pela prática dos delitos do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal e do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 porque, nos anos de 2007 e 2008, na condição de administradores da Empresa de Transportes e Turismo Palusa LTDA.-EPP, suprimiram tributos federais e contribuições sociais previdenciárias.

Narra a denúncia que, em 30/05/2007, os denunciados informaram à Receita Federal do Brasil, por meio de Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - DSPJ - SIMPLES, que a empresa por eles administrada não havia auferido receita no ano-calendário de 2006, além de não efetuarem o recolhimento de tributo algum no mesmo período.

Todavia, restou constatado no Processo Administrativo Fiscal nº 11444.000340/2010-18, que a mencionada empresa havia auferido R$ 5.285.441,87 (cinco milhões, duzentos e oitenta e cinco mil, quatrocentos e quarenta e um reais e oitenta e sete centavos), a título de receitas pela prestação de serviços de fretamento, no referido ano-calendário. Tal omissão de receitas gerou a supressão de tributos e contribuições previdenciárias no valor de R$ 696.295,42 (seiscentos e noventa e seis mil, duzentos e noventa e cinco reais e quarenta e dois centavos), dos quais R$ 278.518,20 (duzentos e setenta e oito mil, quinhentos e dezoito reais e vinte centavos) relacionam-se ao IRPJ, CSLL, PIS, IPI e COFINS, ao passo que R$ 417.777,22 (quatrocentos e dezessete mil, setecentos e setenta e sete reais e vinte e dois centavos) correspondem às contribuições sociais previdenciárias, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o artigo 22 da Lei 8.212/91.

Da mesma forma, em 27/11/2007, os denunciados novamente informaram à Receita Federal, por meio de Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - DSPJ - SIMPLES, que a Empresa de Transporte e Turismo Palusa LTDA. – EPP não auferira receita no primeiro semestre do ano-calendário de 2007 e, por conseguinte, não recolheu tributos.

No Processo Administrativo Fiscal nº 11444.000342/2010-15, o órgão fazendário apurou que a mesma empresa obteve receitas de prestação de serviço de fretamento no valor total de R$ 3.777.145,93 (três milhões, setecentos e setenta e sete mil, cento e quarenta e cinco reais e noventa e três centavos), o que inclusive ocasionou sua exclusão do regime do SIMPLES, consoante Ato Declaratório Executivo DRF/MRA nº 20, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2007 até 30 de junho do mesmo ano.

Ademais, a omissão das receitas da atividade empresarial levou a apuração do valor de R$ 487.863,04 (quatrocentos e oitenta e sete mil, oitocentos e sessenta e três reais e quatro centavos) a título de tributos federais devidos (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS).

Por fim, narra o órgão acusatório que Sérgio Garcia assumiu a responsabilidade pela administração da empresa, ao passo que Adriana Dal Poz de Almeida Garcia teria assinado os autos de infração lavrados nos dois processos administrativos na condição de sócia administradora (id. 251811441 – fls. 05/10).

A denúncia foi recebida em 12/02/2014 (id. 251811441 – 11/12).

Após regular processamento do feito, sobreveio a primeira sentença (id. 251811442 – fls. 06/25) que condenou Sérgio Garcia pela prática dos crimes do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, ambos na forma dos artigos 70, caput, 1ª parte e 71 do mesmo diploma legal e absolveu Adriana Dal Poz de Almeida Garcia das mesmas imputações, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal,

Interposto Recurso de Apelação pela defesa de Sérgio Garcia, na sessão realizada em 18/02/2019, esta 5ª Turma decidiu, por maioria, dar parcial provimento ao recurso tão somente para anular o processo para produção da prova testemunhal, nos termos do voto do Des. Fed. André Nekatschalow, no que foi acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes. Na ocasião, proferi voto vencido no qual dava provimento ao recurso defensivo para reconhecer a nulidade processual por cerceamento de defesa e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para nova instrução processual a partir da resposta à acusação (id. 251811442 - fls. 103/107 e 109/115).

Realizada nova audiência de instrução, com produção de prova testemunhal (id. 251811443 – fls. 49/51), sobreveio nova sentença que condenou Sérgio Garcia pela prática dos crimes do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, ambos na forma dos artigos 70, caput e 71 do mesmo diploma legal, às penas totais de 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 446 (quatrocentos e quarenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época da constituição do crédito tributário, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pagamento de prestação pecuniária mensal no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) e, finalmente, absolveu Adriana Dal Poz de Almeida Garcia das mesmas imputações, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal,

Passo às matérias devolvidas.

A materialidade delitiva não foi objeto de insurgência recursal e se encontra devidamente comprovada especialmente pelas Peças Informativas nº 1.34.026.000104/2011-53 (id. 251811116 a 251811117 e 251811123 a 251811126) e Peças Informativas nº 1.34.026.000115/2011-33 (id. 251811118 a 251811122 e 251811127 a 251811437), das quais destaco:

a) o Processo Administrativo nº 11444.001545/2010-11, com a Representação Fiscal para Fins Penais, na qual consta a indicação de que a Empresa de Transporte e Turismo Palusa LTDA.-EPP, já no ano-calendário de 2006, auferiu receitas de prestações de serviço de fretamento no valor total de R$ 5.285.441,87 (cinco milhões, duzentos e oitenta e cinco mil, quatrocentos e quarenta e um reais e oitenta e sete centavos), tendo declarado à Receita Federal do Brasil, por meio da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – DSPJ – SIMPLES, receitas no valor de R$ 0,00 (zero reais), o que gerou o processo nº 11444.0000341/2010-62. Relativamente ao primeiro semestre de 2007, também foi constatado que a empresa apresentou declaração zerada perante a Receita Federal, muito embora as notas Fiscais de Prestação de Serviços apresentadas pela pessoa jurídica e outras obtidas por meio de diligências indicassem que ela auferiu receitas de prestação de serviços de fretamento no valor total de R$ 3.777.145,93 (três milhões, setecentos e setenta e sete mil, cento e quarenta e cinco reais e noventa e três centavos, além de receitas no montante de R$ 2.417.644,83 (dois milhões, quatrocentos e dezessete mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e oitenta e três centavos) obtidas através da análise do Livro de Registro de Prestação de Serviços, Livro Razão e Livro Diário nº 06 (id. 251811116 - fls. 07/10);

b) Processo Administrativo nº 11444.000342/2010-15 (id. 251811116 e 251811117);

c) Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo, com valores de R$ 252.674,86 (IRPJ), R$ 24.914,60 (PIS/PASEP), R$ 114.990,63 (COFINS) e R$ 95.282,95 (CSLL), excluídos multas e juros (id. 251811116 - fls. 12);

d) Autos de Infração, Demonstrativos de Apuração, Demonstrativo de Multa e Juros de Mora relacionados ao IRPJ, PIS/PASEP, COFINS e CSLL (id. 251811116 - fls. 13/51);

e) Relatório Fiscal – Anexo ao Auto de Infração de 25/10/2010 – Processo nº 11444.000342/2010-15 (id. 251811116 - fls. 53/67);

f) Representação Fiscal – Exclusão do Simples, com a formalização por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/MRA nº 20, de 29 de abril de 2010, com efeito de exclusão a partir de 1º de janeiro de 2007 até 30 de junho de 2007 (id. 251811123 – fls. 114/118 e id. 251811124 – fls. 01/04);

g) Termo de Encerramento, com a conclusão de que “verificado, por amostragem, o cumprimento das obrigações tributárias relativas ao IMPOSTO DE PENDA PESSOA JURIDICA - IRPJ, do ano-calendário de 2007, mais especificamente a falta de entrega da declarações, as omissões de receitas de prestação de serviços e omissões caracterizados por créditos bancários de origem não comprovada, onde foi (ram) constatada (s) a (s) irregularidade (s) mencionada (s) no (s) Demonstrativo (s) de Descrição dos Fatos – Enquadramento Legal” (id. 251811126 – fls. 52);

h) Processo nº 11444.000341/2010-62, com a Representação Fiscal para Fins Penais, com descrição de que a Empresa de Transporte e Turismo Palusa LTDA.-EPP, no ano-calendário de 2006, auferiu receitas de prestações de serviço de fretamento no valor total de R$ 5.285.441,87 (cinco milhões, duzentos e oitenta e cinco mil, quatrocentos e quarenta e um reais e oitenta e sete centavos), tendo declarado à Receita Federal do Brasil, por meio da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – DSPJ – SIMPLES,  valores zerados em todos os meses do ano-calendário de 2006, o que configura tentativa de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência de fato gerador de obrigação tributária (id. 251811118 – fls. 06/09);

i) Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário (PAF 14444.000340/2010-18), com valores de R$ 112.879,49 (IRPJ), R$ 43.453,52  (PIS/PASEP), R$ 59.329,49 (CSLL), R$ 174.636,33 (COFINS) e R$ 505.123,13 (Contribuição para Seguridade Social – INSS) excluídos multas e juros (id. 251811118 – fl. 11);

j) Autos de Infração, Demonstrativos de Apuração, Demonstrativo de Multa e Juros de Mora relacionados ao IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS e INSS (id. 251811118 - fls. 12/74);

k) Relatório Fiscal – Anexo ao Auto de Infração de 13/04/2010 – Processo 11444.000340/2010-18 (id. 251811118 – fls. 75/87);

l) Proposição de Revisão de Lançamento e Retificação de Auto de Infração, haja vista a não consideração na apuração anterior do acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre as infrações "OMISSÃO DE RECEITAS DE PRFSTAÇÃO DE SERVIÇOS” e "OMISSÃO DERECEITAS CARACTERIZADOS POR CRÉDITOS BANCARIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA”, o que resultou na consolidação do crédito tributário relativo à Contribuição para Seguridade Social – INSS no valor corrigido de R$ 926.059,11 (id. 251811436 – fls. 40/106);

m) Termo de Revisão de Lançamento e Retificação de Auto de Infração (id. 251811436 – fls. 107/110);

n) Ofícios da Receita Federal declarando que o crédito tributário relativo ao Processo nº 11.444.000.342/2010-15 obteve seu lançamento definitivo em 31/12/2010, sendo que o contribuinte optara pelo parcelamento, mas não cumpriu o prazo para a consolidação em 30.06.2011, portanto o parcelamento não foi validado (id. 251811126 – fls. 61 e id. 251811438 – fls. 37/40);

o) Ofício da Receita Federal mencionando que os débitos apurados através do processo administrativo nº 11444.000340/2010-18 foi encaminhado para ajuizamento, sem notícia de pagamento integral ou parcelamento ativo, com constituição por meio de Auto de Infração e Notificação em 24.06.2010 (id. 251811437 – fls. 30/47); e,

p) Ofício encaminhado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal Milton Manabo Doi rebatendo algumas informações prestadas pelo contador Marcos Oldack Silva, em que ele alegava ter enviado mensalmente os impostos apurados, referentes ao lapso de janeiro a junho de 2007, além de juntar cópia de suposta Demonstração das Receitas Simples a pagar. De acordo com o Auditor Fiscal, o sujeito passivo não efetuou qualquer recolhimento mensal do montante de tributos devidos pelo Simples Federal e nem tampouco declarou receitas ou confessou o montante de tributos devidos na DSPJ, já que esta foi apresentada zerada (id. 251811440 – fls. 27/28).

A autoria delitiva também restou devidamente comprovada, principalmente apoiada na prova oral, vejamos:

A testemunha Milton Manabo Doi disse se recordar do procedimento fiscal. Afirmou que a empresa Palusa era optante do Simples e na Declaração Anual apresentou declaração zerada, muito embora sua movimentação bancária fosse muito grande. Relatou que o procedimento fiscal abrangeu o ano de 2006 e 2007 e que nele foi constatado que a empresa tinha receitas de prestação de serviço. Declarou que conversava com uma pessoa chamada Vagner quando tratava dos assuntos da empresa, acreditando ser ele o encarregado. Relatou que a empresa foi excluída do Simples Federal e foi feita uma nova fiscalização para o primeiro semestre de 2007. Afirmou que chegou a conversar com os réus sobre o caso quando precisava de algum documento. No entanto, quem assinava pela empresa era a filha, depois teve uma alteração contratual e quem passou a assinar foi a Adriana. Disse que não acompanhou o deslinde da cobrança dos valores. Questionado sobre o desenquadramento, disse que foi porque ultrapassou o valor de receita permitido. Não soube informar se a empresa possuía uma única conta para todas as filiais. Explicou que durante o procedimento você pede a movimentação bancária da pessoa jurídica titular. Também salientou que, se não for comprovada a origem dos depósitos, eles são considerados rendimento (id. 251811451).

O contador Marcos Oldack Silva disse que seu escritório prestou serviços para a empresa Palusa de novembro de 2005 a janeiro de 2009. Cuidavam da parte de escrituração fiscal e contábil, inclusive do recolhimento tributário. Disse que o escritório recebia a documentação para fazer a escrituração fiscal. Afirmou que, no primeiro momento, a empresa estava enquadrada no simples nacional. Isso foi no ano de 2006 e primeiro semestre de 2007. Depois a empresa passou a ser lucro real. Afirmou que o escritório recebia a documentação, escriturava, apurava a guia e encaminhava para a empresa fazer o pagamento. Pelo que se recorda, no ano de 2007 a empresa mudou para o lucro real. No ano seguinte, o escritório deveria ter entregue uma declaração para o primeiro semestre de 2007 e outra para o segundo semestre, mas ocorreu um erro. Um funcionário que fazia este trabalho entregou tudo como lucro real, o que foi necessário retificar para corrigir o período. Afirmou que este funcionário deveria ter corrigido o ano de 2007 com as informações existentes, mas entregou ela sem movimento. Solicitou que o funcionário fizesse a correção, mas pelo visto não foi feito e, logo depois cessou a prestação de serviço. Declarou que não teve conhecimento sobre a fiscalização da Receita Federal, uma vez que ninguém o comunicou. Sobre o ano de 2006, não se recorda o que houve. Questionado a respeito da entrega da documentação, disse que conversava com representantes da empresa. Informou que havia reuniões com Sérgio ou com o funcionário encarregado à época, inclusive sobre a apuração dos impostos. Por conseguinte, tinha conhecimento de que não havia o pagamento dos impostos. Declarou que se reportava ao Sérgio ou ao outro funcionário, sendo que praticamente não tinha contato com a Adriana. Indagado sobre suas declarações na polícia, reafirmou que em 2007 a declaração do lucro real foi feita corretamente, mas a do Simples não. Houve uma tentativa de retificar, mas foi feita de forma errada. Neste ponto foi um erro técnico, ou seja, não houve interferência dos sócios. Confirmou suas declarações em sede policial. Indagado sobre o fato de o envio da declaração equivocada ter ocasionado algum benefício para a empresa, disse que os valores dos impostos não eram recolhidos por falta de condições financeiras, ao passo que a entrega da declaração errônea fez com que a Receita Federal não soubesse dos valores e assim ficava inviabilizada de cobrar. Declarou que a empresa não tinha uma condição financeira regular. Os sócios diziam que não estavam bem e, por isso, deixavam de pagar os tributos. Mencionou que a comunicação do equívoco no envio da declaração não chegou aos sócios, até porque só descobriu o erro em 2013, época em que foi chamado na polícia. Reafirmou que o escritório só encaminhava as guias e quem deveria recolher era a empresa. Disse que quem cuidava destes assuntos era mais o Leandro e o Sérgio, que era o dono da empresa. Não tratava de nenhum assunto profissional com a Adriana. Ao final, declarou que os sócios tinham uma condição financeira razoável que não refletia a da empresa (id. 251811452).

Adriana Dal Poz de Almeida Garcia disse que foi algumas vezes na empresa, quando seu marido viajava, caso precisasse assinar alguma coisa. Sobre os autos de infração, afirmou que os assinou porque o gerente administrativo disse que não tinha problema. Acredita que o gerente nesta época era o Leandro. Declarou que não dava orientações, nem decidia o rumo da empresa. Tampouco tinha conhecimento a respeito dos tributos ou de sua complexidade. Declarou que não tratava de nenhum assunto com Marcos. Informou que sua família tinha umas duas ou três empresas, separadas por serviço e localidades. Ao final, salientou que a vida financeira da família mudou bastante, principalmente no ano de 2010 (id. 251811455).

Em seu depoimento, a testemunha Leandro Silva de Cabral confirmou ter trabalhado na Palusa de 2001 a 2011. Afirmou que tinha como função ser gerente administrativo. Disse que o administrador da empresa era Sérgio Garcia, pessoa a quem se reportava. Declarou que Adriana não tinha participação na administração, mas ela ia algumas vezes para a empresa. Ressaltou que ela não dava ordens, nem cuidava da administração. Indagado sobre os responsáveis pela parte financeira, disse que existiram alguns contadores, como Marcus e Vagner. Acredita que Vagner tenha ficado de 2009 a 2010. Confirmou que o escritório era contratado pela empresa e mandavam os documentos para lá. Era sua função organizar a documentação e enviar. Prestava contas para Sérgio e assim ele se inteirava do conteúdo. Por fim, disse não se recordar de qual era a movimentação da empresa em 2006 e 2007 (id. 251811448).

Durante seu interrogatório judicial Sérgio Garcia confirmou que sua empresa sofreu uma fiscalização. Declarou que tinha três empresas no SIMPLES, as quais pagavam poucos impostos. No entanto, todas elas depositavam todos seus valores em uma conta só, a fim de facilitar a burocracia do banco. Quanto à sonegação, disse que a empresa pagava um escritório para cuidar de sua contabilidade. Declarou que pagava os impostos que davam, tanto que se não pagasse não conseguiria trabalhar com os fornecedores. Afirmou que forneceu toda a documentação exigida pela Receita Federal e ficou assustado por isso ter virado crime. Disse que hoje tem uma casa e um carro. Questionado sobre a administração da empresa, disse que tinha três empresas, mas para ser do SIMPLES tinha que ser dono só de uma, por isso que suas filhas que constavam na sociedade. Não se recorda qual era o faturamento da empresa nos anos de 2006 a 2007, mas lembra de receber aproximadamente R$ 12.000,00 (doze mil reais) de pro labore. Afirmou que aos poucos a situação da empresa foi piorando. Disse que Adriana nunca participou da administração da empresa, mas quando tinha que visitar as outras empresas, pedia a ela para ficar no local. Confirmou que ela assinou os autos de infração, mas só fez isso porque estava na empresa e foi orientada pelo gerente. Relatou que não acompanhava de perto estas questões tributárias, bem como que confiava plenamente no escritório de contabilidade. Disse que as filiais da empresa ficavam nas cidades de Assis, Paraguaçu e Tarumã, sendo que todas estavam registradas no SIMPLES e eram por ele administradas. Afirmou que precisava ter um custo baixo para trabalhar com as Usinas, então tinha que pagar menos impostos. Indagado sobre o motivo de não criar uma filial, ao invés de uma nova empresa, explicou que a Palusa prestava serviços de locação de veículos para Usina em troca do pagamento. Assim, o lucro real de uma empresa só ficaria inviável de trabalhar. Por isso criou cada uma no SIMPLES, tanto que seu erro foi fazer o depósito dos valores em uma conta só. Caso somasse o faturamento das três empresas não se manteria no SIMPLES. Esta medida foi feita para pagar menos impostos. Declarou que, antes do Marcos, o contador era uma pessoa chamada Vagner. Trocou de contador porque Vagner saiu e também porque estava com problemas de administração. Confirmou que realmente se encontrava com Marcos para tratar dos impostos. Afirmou que a fiscalização foi feita de forma simples e que Marcos o orientou apenas a falar com o fiscal. Disse que está contestando os valores em sede de execução fiscal. Negou ter tido qualquer desavença com Marcos. Informou que nos anos de 2006 a 2007 quem tinha contato com o Marcos era ele mesmo, mas tinha um gerente simples. Reafirmou que o erro foi do contador. Declarou que Michel e Edson trabalhavam na empresa, no auxílio da administração. Leandro Silva, por sua vez, era o gerente, pessoa que também conversava com Marcos. Quando Leandro conversava com Marcos, depois se reportava a ele sobre as conversas. Questionado sobre a exigência de CND, afirmou que, caso declarasse o faturamento sem ter pago os impostos, a certidão não era emitida. Alegou que Marcos disse a ele que fez uma declaração sem faturamento. No entanto, não mandou ele fazer esta declaração, tratando-se de uma falha.

Reinterrogado, Sérgio Garcia disse que não mandou fazer nada. Afirmou que era apenas proprietário e administrador da empresa. Mencionou que havia um escritório que prestava serviços para ele. Esclareceu que houve uma transição de um escritório para o outro. Nesta ocasião, teve que entregar a papelada para a Receita, mas Marcos disse que não teria tempo para declarar. Por isso ele declarou que não teve faturamento, mas depois faria uma retificação, só que a fiscalização ocorreu neste meio tempo. Afirmou que era o responsável por fazer o pagamento dos impostos. Confirmou que possuía três empresas no SIMPLES, com o objetivo de pagar menos impostos, mas quando houve a fiscalização misturou tudo. Afirmou que não pagou os impostos quando não tinha dinheiro. Não lembra se efetuou o pagamento nos anos de 2006 e 2007. Declarou novamente que Marcos havia lhe dito que faria uma declaração sem faturamento para que tivesse tempo de ver a papelada e fazer a conferência. Depois disse que ele não o avisou da situação e só soube do erro depois que o fiscal já estava na empresa. Relatou que só depois foi saber que o escritório havia apresentado uma declaração sem faturamento, momento em que pediu que fizesse uma retificação. Depois disso se desvinculou do escritório de Marcos e contratou um contador chamado Vagner. Declarou que não concorda em pagar por algo que não fez. Disse que a empresa Palusa tinha filiais, assim como possuía outras empresas, sendo que todas estavam sob sua administração. Afirmou que, na época, se criasse uma empresa só não seria no SIMPLES. Isso porque se somasse o faturamento de todas as empresas não haveria o enquadramento no SIMPLES (id. 251811453 e 251811454 e 251811449).   

A despeito da negativa de autoria e dolo sustentada pelo acusado, os demais elementos dos autos não roboram a tese defensiva.

De acordo com a Ficha Cadastral da Junta Comercial de São Paulo e demais instrumentos contratuais da Empresa de Transporte e Turismo Palusa LTDA.-EPP (id. 251811437 – fls. 19/23), a filha do réu, Paula Dal Poz de Almeida Garcia, figurava formalmente como sócia e administradora. No entanto, o réu Sérgio admitiu ser o único encarregado pela gestão da empresa, inclusive cuidando da parte financeira e tributária.

Não obstante a defesa impute a culpa exclusiva do delito a um terceiro, no caso ao contador Marcos, os demais elementos dos autos indicam que o réu teve plena participação na ação criminosa.

A defesa alude que o contador foi o único responsável pelo envio equivocado da declaração simplificada do imposto de renda da pessoa jurídica sem a informação de qualquer faturamento, portanto a responsabilidade criminal de tal conduta não deveria recair sobre o acusado.

De fato, durante seus depoimentos policial (id. 251811440 – fls. 40/41) e judicial (id. 251811452) o contador Marcos mencionou que, muito embora a empresa Palusa tenha deixado de se enquadrar no Simples depois de julho de 2007, houve o envio equivocado de uma declaração de informações econômico-fiscais da pessoa jurídica relativa a todo o ano de 2007 como Lucro Real (id. 251811440 – fl. 16). No entanto, depois de constatado o erro, o escritório elaborou uma nova declaração correspondente ao período de janeiro a julho de 2007 como Simples, mas ao enviá-la à Receita Federal, um funcionário do seu escritório de contabilidade errou e encaminhou o arquivo com os dados zerados, na data de 27/11/2008 (id. 251811440 – fls. 43/67).  

Esta versão se mostrou demasiadamente frágil e sem correspondência com o acervo probatório.

Ora, primeiro verifica-se que a conduta delituosa correspondente a apresentação de declaração “zerada” perante a Receita Federal ocorreu por dois anos seguidos, ou seja, em 2006 e 2007. Logo, não é crível que o escritório de contabilidade tenha cometido o mesmo erro por dois anos seguintes e nem o contador e o administrador da empresa não tivessem percebido o recolhimento a menor dos tributos.

Ademais, os procedimentos administrativos fiscais constataram que a empresa Palusa também não fazia o pagamento mensal de nenhum dos tributos devidos, o que era sua obrigação por se enquadrar no Simples.

Aliás, o não pagamento recorrente de tributos foi confirmado não só pelo processo administrativo e testemunho do fiscal Milton, como também pelo depoimento do contador Marcos e pelo próprio acusado.

Em seu interrogatório Sérgio frisou que as decisões da empresa, inclusive na parte tributária e financeira, eram tomadas por ele. Além disso, Marcos confirmou que ambos faziam reuniões para tratar dos rumos contábeis da empresa e que todos os meses seu escritório encaminhava para o réu todos os tributos que deveriam ser pagos. Ele ainda ressaltou que a empresa deixava de pagar vários deles alegando estar em uma situação difícil economicamente.

Também se constatou durante a instrução processual que o réu Sérgio possuía um modo peculiar de administrar as empresas de sua propriedade, culminando em diversas fraudes à norma tributária.

O acusado afirmou que possuía outras empresas, além da Palusa, as quais foram criadas individualmente e não como filiais para que todas pudessem ser enquadradas no Simples, uma vez que o faturamento de todas elas reunidas superaria o valor previsto na Lei 9.317/96. Afirmou, ainda, que seu único erro foi utilizar uma única conta bancária para repassar o dinheiro das atividades de todas, o que acabou ocasionado a fiscalização do órgão fazendário.

Sérgio ainda mencionou que as usinas para as quais suas empresas prestavam serviços exigiam a emissão da Certidão Negativa de Débitos. Contudo, caso houvesse a declaração do faturamento sem o correspondente pagamento dos impostos a CND não seria emitida.   

Conforme muito bem enfatizado pela acusação em suas contrarrazões, “preenchida a declaração anual simplificada, prevista no artigo 7.º da Lei 9.317/96, sem que os recolhimentos mensais tivessem sido levados a efeito, a consequência seria fatal à empresa: a impossibilidade de emissão de CND” (id. 251811467 – fls. 08).

Assim, a alegação de que Sérgio não tinha domínio da situação e que a culpa seria exclusiva do contador não encontra alicerce nas provas presentes nos autos.

Desta feita, entendo que como titular do direito de administrar e decidir em nome da empresa, o réu detinha o domínio da conduta e, portanto, era o responsável por zelar e acompanhar as ações do contador, já que a delegação de trabalho faz parte da rotina de qualquer sociedade empresária.

Por conseguinte, constato que a defesa não carreou aos autos qualquer elemento que corroborasse a sua versão, de maneira que não se desvencilhou de seu ônus de provar o alegado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Ademais, para a configuração dos delitos dos artigos 337-A do Código Penal e 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 exige-se tão somente o dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir.

Basta, assim, a existência de uma omissão no recolhimento do tributo ou contribuição previdenciária no prazo assinalado em lei ou omissão na prestação de informação devida à autoridade fazendária.

Também não se faz necessária a comprovação do ânimo de apropriação, ou seja, da intenção de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi); de modo que é suficiente a existência do dolo genérico de deixar de prestar informação ao fisco ou omitir operação de qualquer natureza.

Portanto, comprovadas materialidade, autoria e dolo do delito, razão pela qual mantenho a condenação de Sérgio Garcia pelo cometimento dos delitos estabelecidos no artigo 337-A, III do Código Penal e no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

No tocante à dosimetria das penas, o Juízo de 1º grau assim procedeu:

“2.5 DOSIMETRIA.

Na primeira parte da dosimetria da pena será utilizada, como critério matemático para definição do montante de cada circunstância judicial materialmente desfavorável, a divisão da diferença entre a pena mínima e máxima cominada para o crime em apreço pelo número de circunstâncias judiciais abstratamente previstas.

Assim, serão consideradas abstratamente 8 (oito) circunstâncias judiciais, tendo em vista a aplicação do contido no artigo 59 do Código Penal. Em todo caso, serão desconsideradas as frações isoladas obtidas do somatório das circunstâncias judiciais materialmente desfavoráveis.

O mesmo produto obtido para cada circunstância judicial desfavorável, desconsideradas as frações e eventual acréscimo por preponderância, também será utilizado como quantitativo para agravar ou atenuar a pena na segunda fase da dosimetria.

Na terceira fase, o quantitativo do aumento ou da diminuição será obtido à luz dos indexadores; previstos expressamente nos dispositivos legais.

Ressalta-se que as penas previstas nos preceitos secundários dos delitos descritos no artigo 1 ', da Lei 8.137190 e no artigo 337-A do Código Penal, são idênticas, assim como, no caso concreto, as circunstâncias judiciais e o número de condutas praticadas, não há que se falar, portanto, em delito mais grave para o cálculo da dosimetria da pena. Nesses termos, em virtude do concurso formal, adoto a dosimetria da pena pela prática do delito descrito no artigo 10, inciso 1, da Lei n' 8.137190. De qualquer forma, a fim de evitar nova alegação de nulidade, farei a dosimetria das penas separadamente.

2.5.1 - Do crime do artigo 337-A do Código Penal.

Circunstâncias judiciais:

A culpabilidade manteve-se dentro dos limites do arquétipo penal.

O acusado não ostenta maus antecedentes (fis. 1531157 e 1621165).

À mingua de provas técnico -periciais, toma-se leviano qualquer juizo de valor que se pretenda emitir acerca da personalidade da agente.

Destes crimes sobrevieram consequências vultosas, uma vez que com a movimentação de recursos da sociedade empresarial à margem da tributação, conseguiu-se suprimir tributos e contribuições sociais previdenciárias que totalizaram, em valores originários, R$ 696.295,42 (seiscentos e noventa e seis mil duzentos e noventa e cinco reais e quarenta e dois centavos) referentes ao ano -calendário de 2006 e R$427.863,04 (quatrocentos e vinte e sete mil oitocentos e sessenta e três reais e quatro centavos) referentes ao primeiro semestre de 2007, causando considerável prejuízo ao erário.

As circunstâncias, os motivos e a conduta social do crime foram normais à espécie, descabendo acerca deles qualquer outro juízo de valor.

No mais, em virtude de o Estado ter sido o sujeito passivo do delito, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima.

Havendo, portanto, uma circunstância judicial desfavorável (consequências do delito), a pena -base deve ser acrescida de 04 (quatro) meses, ficando estabelecida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de RECLUSÃO.

A pena de multa será fixada ao final, proporcionalmente à pena privativa de liberdade aplicada in concreto.

2.5.2 Circunstâncias atenuantes e agravantes:

Não há circunstâncias atenuantes.

De outro lado, vislumbra-se a presença da circunstância agravante prevista na alínea "g" do inciso II do artigo 61 do Código Penal. O acusado praticou o crime valendo-se da condição de administrador da sociedade empresária "Empresa de Transporte e Turismo Palusa Ltda. (CNPJ n' 05.029.27110001-V. Isto é, agiu com violação de dever inerente à profissão, consistente na probidade da condução da atividade econômica organizada para a consecução de fins econômicos lícitos, além dodever de escrituração contábil.

Sendo assim, a pena outrora fixada deve ser agravada em 04 (quatro) meses, ficando estabelecida em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de RECLUSÃO.

2.5.3 Causas de diminuição e de aumento da pena:

lnexistem causas de diminuição de pena.

2.5.4 Da continuidade delitiva

Incide, na hipótese, ainda, a majorante da continuidade delitiva, cujo patamar de acréscimo é determinado com base na quantidade de infrações praticadas pelo agente nas condições previstas no artigo 71 do Código Penal.

Tendo em vista que o réu, com a omissão de receitas, suprimiu/reduziu a receita bruta da pessoa jurídica "Empresa de Transporte e Turismo Palusa Ltda” (CNPJ n005.029.27110001-93), durante o ano-calendário de 2006 e primeiro semestre de 2007, ou seja, por no  mínimo 02 (duas) vezes, incide à espécie a causa genérica de aumento de pena do crime continuado, prevista no artigo 71 do Código Penal, razão pela qual, aumento a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), correspondente a 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias, ficando estabelecida em 03 (três) anos, 01(um) mês o 10 (dez) dias de RECLUSÁO.

(...)

2.5.6 Pena de multa:

A pena de multa, também prevista para a hipótese, deve ser aplicada segundo critério que guarde relação de proporcionalidade com a pena privativa de liberdade concretamente fixada, tomando-se por parâmetro aquela genericamente prevista.

Nessa linha, levando-se em conta que a mencionada reprimenda atingiu 63,19% (sessenta e três vírgula dezenove por cento) do máximo abstratamente previsto, a pena de multa deve ser fixada em 223 (duzentos e vinte e três) dias -multa (que corresponde àquele percentual sobre o máximo de 360 dias, desconsiderada a fração), cada qual no importe mínimo de 1/30 (um trigésimo) salário mínimo vigente à época da constituição definitiva dos créditos tributários (devidamente atualizado até a data do efetivo Pagamento), porquanto não há elementos para aferir a condição financeira do réu.

2.6 PENA DEFINITIVA:

Ultimado o critério trifásico de fixação da reprimenda (CP, artigo 68), a pena deve ficar DEFINITIVAMENTE estabelecida em 03 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de RECLUSÃO, além do pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias -multa, cada qual no valor de 1130 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva dos créditos tributários, porquanto não há meios de aferir a condição financeira do réu.

2.5.2 - Do crime do artigo 10 da Lei n0 8.137190.

Circunstâncias judiciais:

A culpabilidade manteve-se dentro dos limites do arquétipo penal.

O acusado não ostenta maus antecedentes (fis. 1531157 e 1621165).

À míngua de provas técnico -periciais, toma-se leviano qualquer juizo de valor que se pretenda emitir acerca da personalidade da agente.

Destes crimes sobrevieram consequências vultosas, uma vez que com a movimentação de recursos da sociedade empresarial à margem da tributação, conseguiu-se suprimir tributos e contribuições sociais previdenciárias que totalizaram, em valores originários, R$ 696.295,42 (seiscentos e noventa e seis mil duzentos e noventa e cinco reais e quarenta e dois centavos) referentes ao ano -calendário de 2006 e R$427.863,04 (quatrocentos e vinte e sete mil oitocentos e sessenta e três reais e quatro centavos) referentes ao primeiro semestre de 2007 que, embora sejam insuficientes para caracterizar a agravante prevista no artigo 12, inciso 1, da Lei 8.137, de 1991, "grave dano à coletividade", é bastante para causar considerável prejuízo ao erário.

As circunstâncias, os motivos e a conduta social do crime foram normais à espécie, descabendo acerca deles qualquer outro juízo de valor. No mais, em virtude de o Estado ter sido o sujeito passivo do delito, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima.

Havendo, portanto, uma circunstância judicial desfavorável (consequências do delito), a pena -base deve ser acrescida de 04 (quatro) meses, ficando estabelecida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de RECLUSÃO.

A pena de multa será fixada ao final, proporcionalmente à pena privativa de liberdade aplicada in concreto.

2.5.2 Circunstâncias atenuantes e agravantes:

Não há circunstâncias atenuantes.

De outro lado, vislumbra-se a presença da circunstância agravante prevista na  alínea "g" do inciso II do artigo 61 do Código Penal. 0 acusado praticou o crime valendo-se da condição de administrador da sociedade empresária "Empresa de Transporte e Turísmo Palusa Ltda.” (CNPJ ril 05.029.27110001-9X. Isto é, agiu com violação de dever inerente à profissão, consistente na probidade da condução da atividade econômica organizada para a consecução de fins econômicos lícitos, além do dever de escrituração contábil.

Sendo assim, a pena outrora fixada deve ser agravada em 04 (quatro) meses, ficando estabelecida em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de RECLUSÃO.

2.5.3 Causas de diminuição e de aumento da pena:

Inexistem causas de diminuição de pena.

2.5.4 Da continuidade delitiva

Incide, na hipótese, ainda, a majorante da continuidade delitiva, cujo patamar de acréscimo é determinado com base na quantidade de infrações praticadas pelo agente nas condições previstas no artigo 71 do Código Penal. Tendo em vista que o réu, com a omissão de receitas, suprimiu/reduziu a receita bruta da pessoa jurídica "Empresa de Transporte e Turismo Palusa Ltda." (CNPJ n005.029.27110001-93), durante o ano -calendário de 2006 e primeiro semestre de 2007, ou seja, por no mínimo 02 (duas) vezes, incide à espécie a causa genérica de aumento de pena do crime continuado, prevista no artigo 71 do Código Penal, razão pela qual, aumento a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), correspondente a 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias, ficando estabelecida em 03 (três) anos, 1(oito) meses e 10 (dez) dias de RECLUSÃO.

(...)

2.5.6 Pena de multa:

A pena de multa, também prevista para a hipótese, deve ser aplicada segundo critério que guarde relação de proporcionalidade com a pena privativa de liberdade concretamente fixada, tomando-se por parâmetro aquela genericamente prevista.

Nessa linha, levando-se em conta que a mencionada reprimenda atingiu 63,19% (sessenta e três vírgula dezenove por cento) do máximo abstratamente previsto, a pena de multa deve ser fixada em 223 (duzentos e vinte e três) dias -multa (que corresponde àquele percentual sobre o máximo de 360 dias, desconsiderada a fração), cada qual no importe mínimo de 1/30 (um trigésimo) salário mínimo vigente à época da constituição definitiva dos créditos tributários (devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento), porquanto não há elementos para aferir a condição financeira do réu.

2.5.7 PENA DEFINITIVA:

Ultimado o critério trifásico de fixação da reprimenda (CP, artigo 68), a pena deve ficar DEFINITIVAMENTE estabelecida em 03 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de RECLUSÃO, além do pagamento de 223 (duzentos e vinte e trás) dias -multa, cada qual no valor de 1130 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva dos créditos tributários, porquanto não há meios de aferir a condição financeira do réu.

2.5.8 Do concurso formal:

Incide, na hipótese, a majorante do concurso formal de crimes, prevista no artigo 70, caput, Ia parte, do Código Penal, relativamente às imputações dos delitos de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A, inciso 111, do Código Penal) e sonegação fiscal (artigo 10, inciso 1, da Lei ri' 8.137190), referentes ao ano-calendário de 2006, já que se tratam de delitos autônomos, configurando-se assim, o concurso formal de delitos, uma vez que o agente, com uma só ação, praticou mais de um crime, devendo incidir aludida causa de aumento de pena.

 Sendo assim, considerando que as penas são idênticas, adoto a pena do crime do artigo 1º, da Lei nº 8.137/90 e aplico ao acusado, portanto, o aumento mínimo de 4 (quatro) meses, levando em conta o critério adotado pelo c. STJ, segundo o qual: "0 percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art.70 do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não à luz do art. 59 do CP" (HC 136.5681DF, 5º Turma, Rel. Min. FELIXFISCHER, DJe de 1311012009).

Destarte, considerando que com sua conduta o réu deu causa à prática de 02 (dois) crimes, a pena anteriormente fixada, fica estabelecida em 3 (três) anos e 5 (cinco) meses e 10(dez) dias de RECLUSÃO.

No tocante à pena de multa, incide à hipótese a regra do artigo 72 do Código Penal, segundo a qual: No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente". Portanto, independentemente da espécie de concurso, as penas de multa de ambos os crimes devem ser somadas.

2.6. DA PENA DEFINITIVA APÓS A APLICAÇÃO DA REGRA DOCONCURSO FORMAL:

Ultimado o critério trifásico de fixação da reprimenda (CP, artigo 68), considerando a incidência do concurso formal de crimes, a pena deve ficar  DEFINITIVAMENTE estabelecida em 03 (três) anos e 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de RECLUSÃO, além do pagamento de 446 (quatrocentos e quarenta e seis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva dos créditos tributários, porquanto não há meios de aferir a condição financeira do réu.

2.7 Disposições processuais

As circunstâncias judiciais acima valoradas e o total da pena privativa de liberdade estão a indicar o regime aberto para o início de cumprimento da sanção (Código Penal, artigo33, § 2-, "c").

A despeito da presença de uma circunstância judicial desfavorável, reputo que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se mostra socialmente recomendada, porque o crime não foi praticado com violência. Por isso, a segregação do acusado, consideradas as condições do sistema carcerário, não contribuirá para ressocializá-lo, nem para incutir nele a consciência de cidadania fiscal. Assim, mostra-se mais socialmente eficaz a condução do apenado à prestação de serviços comunitários e ao pagamento de prestação pecuniária, a ser fixada levando em conta o montante sonegado. Dessa forma, substituo a pena de prisão por duas restritivas de direitos, consistentes: a) na prestação de serviços à comunidade, em favor de entidade a ser indicada pelo Juízo da Execução Penal, pelo período da pena privativa de liberdade; b) prestação pecuniária mensal, no valor de R$1.000,00 (mil reais), considerando o alto valor sonegado, pelo prazo da pena privativa de liberdade aplicada. Os valores deverão ser depositados em conta vinculada ao Juízo da Execução, nos termos das Resoluções CNJ nº 154, de 13/07/2012, e 295, de 04/06/2014. Por fim, o réu poderá apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, tendo em vista a ausência dos requisitos necessários à sua segregação cautelar” (id. 251811443 –fls. 57/81).

Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

No caso em apreço, verifico que o magistrado sentenciante exasperou a pena-base com fundamento somente nas consequências do delito.

Aqui, destaco que a culpabilidade, motivos e circunstâncias não extrapolam o limite da normalidade, dos autos não exsurgem elementos que justifiquem a valoração negativa da conduta social e personalidade do réu que também não ostenta maus antecedentes (id. 251811441 – fls. 16/20 e 26/31) e, no caso vertente, o comportamento da vítima é circunstância neutra, motivo pelo qual não há falar em exasperação da pena-base por tais circunstâncias judiciais.

O mesmo não se diga quanto às consequências delitivas, as quais relacionam-se a circunstâncias de caráter geral, não previstas em dispositivos específicos, ligadas à gravidade maior ou menor do dano e/ou prejuízo causado que, no caso, é significativa já que a supressão de tributos importou sonegação no importe total de R$ 1.804.220,98 (um milhão, oitocentos e quatro mil, duzentos e vinte reais e noventa e oito centavos), descontados juros e multa (id. 251811116 - fl. 12, id. 251811118 – fl. 11 e id. 251811436 – fls. 40/106)).

Tais consequências negativas justificaria, no meu entender, a fixação da pena-base em fração superior a adotada na sentença recorrida, entretanto, tratando-se de matéria não impugnada pela a acusação, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus, mantenho o aumento praticado na sentença (fração de 1/6) e as penas de cada delito em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, afasto a agravante do artigo 61, inciso II, “g”, do Código Penal, já que aqui envolveria uma circunstância elementar do crime.

E, por outro lado, entendo cabível a atenuante da confissão, na fração de 1/6 (um sexto), pois o réu, ainda que de forma inconsciente, admitiu a prática de fraude à legislação tributária e tal fato serviu de fundamento para a sentença condenatória, na linha do enunciado da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Desta feita, considerando a incidência da atenuante da confissão, na fração de 1/6 (um sexto), ficam as penas intermediárias de cada crime estabelecidas em 2 (dois) anos de reclusão, em atenção à Súmula 231 do mesmo tribunal superior e que é de aplicação consolidada nesta turma julgadora.

Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento e de diminuição, de modo que remanescem a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão para cada um dos crimes.

Crime Continuado e Concurso Formal

Verifico que o magistrado sentenciante reconheceu o crime continuado tanto para o delito do artigo 337-A, III do Código Penal, quanto para o crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e, na sequência, aplicou o acréscimo pelo concurso formal dos crimes.

Neste ponto, observo que o crime do artigo 337-A, III do Código Penal não foi praticado em continuidade delitiva, uma vez que a conduta se limitou ao ano-calendário 2006, diferentemente do delito do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 que perdurou por dois exercícios fiscais (anos-calendário 2006 e 2007).

Nesta linha, entendo que, relativamente ao ano-calendário 2006, diante da prática de dois delitos distintos, mediante uma mesma conduta (omissão de informações relevantes na apresentação da DSPJ - SIMPLES), está caracterizado o concurso formal de delitos.

De outra parte, no ano-calendário 2007, o réu incidiu apenas no crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, por isso, há continuidade delitiva, a teor do artigo 71 do Código Penal, já que a conduta foi praticada nas mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução e com unidade de desígnios.

No entanto, nos termos do entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça, concorrendo as hipóteses de concurso formal e continuidade delitiva, deve o primeiro ser afastado, com aplicação do acréscimo apenas da continuidade delitiva, sob pena de bis in idem (Precedentes: 6ª Turma, AgRg no AREsp nº 1.651.831/GO, Relator Ministro Nefi Cordeiro, j. 23.02.2021, DJe de 26.02.2021 e 5ª Turma, HC 371075/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.05.2017, DJe 10.05.2017).

Aqui faço o registro que nos crimes de sonegação de tributos, considero o exercício fiscal como intervalo para contagem das condutas delitivas e não as competências mensais, isto porque o delito é de ação múltipla, de modo que a supressão e/ou redução de vários tributos, em diversos meses são consequência de apenas uma conduta típica, desde que praticados em um mesmo contexto fático e sucessivo, além de que o regime jurídico de apuração de tais espécies tributárias é anual.

Portanto, preservo aumento pelo crime continuado, porque o réu praticou o crime nos anos-calendário de 2006 e 2007, sob as mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, o que justifica a majoração da pena na fração de 1/6 (um sexto), tal qual consignado pela sentença e em consonância com o entendimento contido na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1.169.484/RS, 5ª Turma, relator Ministro José Mussi, DJe de 16.11.2012 e AEAREsp 267.637, 6ª Turma, relatora Ministra Assussete Magalhães, DJe de 13.09.2013).

Portanto, torno definitiva a pena de Sérgio Garcia, quanto à prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Pena de Multa

No que diz respeito à pena de multa, observo que o juiz sentenciante a fixou em desproporção à pena corporal, o que está em desacordo à orientação majoritária da doutrina e jurisprudência pátrias, no sentido que no cômputo da reprimenda pecuniária deve ser observado o mesmo critério utilizado para o cálculo da pena privativa de liberdade (art. 49 c/c art. 59, do Código Penal).

Assim, fixo a pena de multa, na primeira fase da dosimetria, em 11 (onze) dias-multa, ao passo que na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes e aplicada a atenuante da confissão, fixo a pena em 10 (dez) dias-multa, haja vista o entendimento da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e, por fim, na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição, impõe-se apenas o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, em idêntica fração aplicada à pena privativa de liberdade (1/6), o resulta na pena de multa definitiva de 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos, à míngua de recurso das partes e ausência de dados concretos a respeito da situação econômica do réu (art. 60 do Código Penal).

Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas “b” e “c”, Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal).

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto (2 anos e 4 meses de reclusão), o que resulta na manutenção do regime inicial aberto.

Por fim, os critérios de aplicação das penas restritivas de direito obedecem ao teor do artigo 44, §2º, do Código Penal que são: a) condenação igual ou inferior a um ano, substituição por uma pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos; ou b) condenação superior a um ano, substituição por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito.

No caso em apreço, diante da quantidade de pena aplicada e da análise favorável das circunstâncias judiciais, entendo que deva ser mantida a substituição da pena corporal, nos termos do artigo 44, incisos I e III, do Código Penal, por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e pagamento de prestação pecuniária no valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais), pelo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, na forma e destinação estipuladas pelo Juízo da Execução Penal.

No mais, mantenho a sentença de 1º grau em seus demais aspectos.

Ante o exposto, de ofício, afasto a agravante do artigo 61, II, “g”, do Código Penal, aplico a atenuante da confissão, excluo o acréscimo decorrente do concurso formal e reduzo a pena de multa de forma proporcional à sanção corporal e nego provimento ao recurso defensivo, do que resultam para o réu Sérgio Garcia as penas definitivas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos ela prática dos delitos previstos no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e no artigo 337-A, III do Código Penal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade ou entidade pública e pagamento de prestação pecuniária no valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo tempo da pena privativa de liberdade.

É como voto.