V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): A controvérsia posta nos autos diz respeito à natureza jurídica da pensão percebida pela genitora da apelante, se de pensão especial de ex-combatente, o que determinaria a incidência da Lei nº 8.059/1990, ou se de pensão de ex-combatente reformado de acordo com o regime da Lei nº 3.765/1960.

Nesse sentido, compulsando os autos, extrai-se que o militar instituidor foi reformado (id. 264292675, fl. 7), a partir de 17/10/1978, com proventos relativos à graduação de Cabo, com base no art. 2º, da Lei nº 2.579/1955, o qual dispõe:

   Art 2º Os veteranos de guerra definidos no artigo anterior que, em qualquer tempo, forem incapacitados para o serviço, por sofrerem de outras doenças não referidas no art. 1º desde que a incapacidade os impossibilite de provar os meios de subsistência, independendo de tempo de serviço, e de relação de causa e efeito com as condições de guerra, serão, também, considerados - quando verificada a incapacidade pela Junta Militar de Saúde - como se em atividade estivessem, e reformados ou aposentados nas condições previstas na Lei nº 288, de 8 de junho de 1948, com direito à etapa de asilado, estabelecida na Lei nº 1.316, de 20 de janeiro de 1951.

        Parágrafo único. A etapa de asilado, a que se refere a Lei nº 1.316, de 20 de janeiro de 1951, será concedida nas condições por ela fixadas às praças de pré reformadas em conseqüência de ferimento ou moléstia adquirida na zona de combate.

Posteriormente, o referido militar solicitou habilitação à pensão especial de ex-combatente (art. 30 da Lei nº 4.242/1963), com proventos equivalentes ao de 2º Sargento, o que foi deferido pelo Exército (id. 264292675, fls. 14/16). Após, com fundamento no art. 81 da Lei nº 8.237/1991 foi assegurado ao militar a percepção de proventos do posto de 2º Tenente (id. 264292675, fls. 19/20) a partir de 15/10/1993, veja-se:

Art. 81. O militar que, na data da publicação desta lei, encontrar-se reformado com fundamento no Decreto-Lei nº 8.795, de 23 de janeiro de 1946, bem como na Lei nº 2.579, de 23 de agosto de 1955, terá o cálculo de seus proventos referidos ao soldo do posto de Segundo-Tenente, ou, se mais benéfico, do posto a que ele faz jus na inatividade.

Nessa esteira, o Comandante da 9ª Região Militar proferiu despacho concordando com o parecer Nr 113-SIP/9-ss2, o qual deferiu o Título de Pensão Militar à viúva do militar instituidor, mãe da ora apelante, com base no art. 7º, I, a, da Lei nº 3.765/1960. No referido parecer, constou a seguinte observação: o ex-combatente da FEB, voltou à condição de reformado conforme Despacho Nr 413-S/4-EC.1-DIP, no Processo Nr 5487/1994, o mesmo requereu os proventos do posto de 2º Tenente em 22 Jun 94, sendo DEFERIDO em 06 set 94, publicado no Bol DGP Nr 110, de 21 de Set 94, por estar amparado pelo Art. 1º da Lei nº 8.717/93, que deu nova redação ao Art. 81 da Lei nº 8.237/91, uma vez que foi reformado pela Lei nº 2.579/55 (id. 264292676).

Há nos autos declaração do Exército de que o militar instituidor descontou até o mês de abril de 2004 mais de 24 meses consecutivos para a pensão militar no posto de Segundo Tenente, além de contribuir com a parcela de 1,5% prevista no art. 31º da MP nº 2.215-10/01 (id. 264292675, fl 26).

Dessa forma, não obstante o alegado pela UNIÃO FEDERAL, no sentido de que o militar instituidor da pensão optou pela pensão especial de ex-combatente de que trata o art. 30 da Lei nº 4.242/1963, de modo que teria deixado a condição de ex-combatente militar reformado, para a de beneficiário da pensão especial, razão pela qual não deveria ser submetido ao regime posto pela Lei das Pensões Militares (Lei nº 3.765/1960), bem como de que as contribuições descontadas da remuneração do militar teriam sido realizadas por equívoco, melhor analisando os autos, entendo ser o caso de aplicação da referida Lei nº 3.765/1960, de modo que afasto o meu entendimento anterior proferido em sede de análise de tutela antecipada no agravo de instrumento nº 5029786-81.2020.4.03.0000.

Com efeito, ao contrário do afirmado pela UNIÃO FEDERAL, o militar instituidor, como visto, foi reformado com fundamento no art. 2º, da Lei nº 2.579/1955, tendo posteriormente retornado à essa condição com o advento da Lei nº 8.717/1993, que deu nova redação ao Art. 81 da Lei nº 8.237/1991.

Tal fato é confirmado pelo próprio tratamento dado pelo Exército ao militar instituidor, na medida em que procedeu descontos relativos à pensão militar em sua remuneração (7,5% + 1,5%) por longo período (id. 264292675, fl 26) e deferiu o Título de Pensão Militar à viúva com base na Lei nº 3.765/1960 (id. 264292676). Por conseguinte, a pensão pleiteada pela apelante deve ser considerada como pensão por morte de militar reformado e não pensão especial de ex-combatente.

Esclarecida a natureza jurídica da pensão recebida pela genitora da apelante, tem-se que em atenção ao critério tempus regit actum que orienta a segurança jurídica, a legislação aplicável à concessão de pensão por morte é aquela vigente ao tempo do óbito do segurado instituidor, conforme entendimento afirmado pela jurisprudência (E.STF, MS 21707/DF e E.STJ, Súmula 340).

Considerando a data do óbito do militar instituidor em 31/05/2004 (id. 264292675 – fl. 3), aplica-se a Lei n° 3.765/1960, com redação dada pela Medida Provisória n° 2.215-10/2001, a qual dispõe:

Art. 7º. A pensão militar é deferida em processo de habilitação, tomando-se por base a declaração de beneficiários preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade e condições a seguir:

I - primeira ordem de prioridade:

a) cônjuge;

b) companheiro ou companheira designada ou que comprove união estável como entidade familiar;

c) pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a ex-convivente, desde que percebam pensão alimentícia;

d) filhos ou enteados até vinte e um anos de idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; e

e) menor sob guarda ou tutela até vinte e um anos de idade ou, se estudante universitário, até vinte e quatro anos de idade ou, se inválido, enquanto durar a invalidez.

Embora a Medida Provisória n° 2.215-10/2001 tenha restringido o rol de beneficiários da pensão em relação às filhas maiores e capazes, o seu art. 31 assegurou aos militares que contribuíssem com contribuição específica de 1,5% – o que é o caso do militar instituidor – a manutenção dos benefícios previstos na Lei n° 3.765/1960 em sua redação originária, veja-se:

Art. 31.  Fica assegurada aos atuais militares, mediante contribuição específica de um vírgula cinco por cento das parcelas constantes do art. 10 desta Medida Provisória, a manutenção dos benefícios previstos na Lei n^o 3.765, de 1960, até 29 de dezembro de 2000.

Em sua redação original, o art. 7º da Lei n° 3.765/1960 previa o seguinte:

Art 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I – à viúva;
II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;
III - aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;
IV - à mãe viúva, solteira ou desquitada, e ao pai inválido ou interdito;
V - às irmãs germanas e consangüíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos menores mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos;
VI - ao beneficiário instituído, desde que viva na dependência do militar e não seja do sexo masculino e maior de 21 (vinte e um) anos, salvo se fôr interdito ou inválido permanentemente.

Dessa forma, denota-se que ao contribuir com o percentual exigido pelo art. 31 da Medida Provisória n° 2.215-10/2001, o militar instituidor garantiu que a ora apelante, sua filha maior de idade, tivesse direito à percepção da pensão militar, na esteira do disposto no inciso II, do art. 7º da Lei de Pensões Militares em sua redação originária. Ademais, restou consignado expressamente o nome da apelante como beneficiária de seu genitor (id. 264292675 – fl. 24).

Este TRF, em caso semelhante, já se manifestou nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. MILITAR. FILHAS MAIORES. INSTITUIDOR PENSIONISTA. LEI DE REGÊNCIA. ART. 7° DA LEI N° 3.765/60. ART. 31 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.215-10/01. DESCONTOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO AS FILHAS. COMPROVAÇÃO. FILHAS INCLUÍDAS NA DECLARAÇÃO DE DEPENDENTES. PENSÃO DIVERSA DE EX-COMBATENTE. REVISÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. Cinge-se a controvérsia no direito das agravantes, filhas maiores e válidas, ao recebimento de pensão por morte de militar.

2. Aduz a parte agravante que a Ré analisou o pedido administrativo de Habilitação a pensão por morte com fundamento na pensão por morte de ex-combatente, indeferindo o direito por serem as autoras filhas maiores e válidas.

3. Em que pese a digressão feita na argumentação das agravantes, com relação ao erro na fundamentação do pedido pela Administração, verifico que o militar foi reconhecido como ex-combatente em 13/06/1980 (208589910 - Pág. 3- autos de origem), sendo posteriormente declarado inválido, passou a receber pensão militar no posto de 2º Tenente a partir de 09/11/1995 (208589910 - Pág. 2). A concluir que na ocasião do óbito em 03/08/2020, o instituidor já era beneficiário da pensão militar de ex-combatente no posto de 2º Tenente (44998012 - Pág. 1).

4. As autoras nos autos principais buscam o reconhecimento do direito a Pensão Militar de ex-combatente, em razão da morte do militar, pai das autoras e instituidor do benefício, correspondente a cada cota parte.

5. Consta dos autos o despacho de indeferimento ao pedido de Habilitação das autoras proferido pela Administração Militar e se verifica que as autoras pleitearam a Reversão de pensão militar de ex-combatente (227777114 - Pág. 57/ss.) e que conforme a lei de regência, levando em conta a data da morte do instituidor em 03/08/2020 (inciso III, art. 5º da Lei 8.059/90), às filhas acima de 21 anos e válidas não será mais devida.

6. No entanto, a pensão discutida nos autos, deve ter como fundamento legislação distinta à pensão por morte de ex-combatente. Ocorre que, através da verificação do comprovante mensal de proventos do instituidor há o desconto da contribuição especial militar, nos percentuais de 9,5% e 1,5%, totalizando o valor de R$ 1.096,64 de descontos nos proventos de pensão do instituidor.

7. A pensão pleiteada pelas agravantes deve ser tratada como a pensão por morte de militar, eis que, o instituidor recolhia contribuição específica para fins de pensão militar a seus dependentes.

8. Tendo o óbito do militar ocorrido em 03.08.2020, a lei em vigor que disciplinava a pensão por morte do militar era a Lei n° 3.765/60, com redação dada pela Medida Provisória n° 2.215-10/2001.

9. De acordo com referida legislação, com relação aos filhos do militar, tem-se que a pensão será deferida, em primeira ordem de prioridade, aos filhos, independente do sexo, até 21 anos de idade ou até 24 anos de idade, se estudantes universitários, salvo em caso de invalidez, caso em que continuarão recebendo enquanto permanecerem inválidos.

10. Após a MP 2.215-10/2001, em relação às filhas maiores e capazes, embora estas não integrem mais o rol de beneficiários da pensão por morte, o art. 31 da Medida Provisória n° 2.215-10/2001 garantiu aos militares o direito de manter os benefícios da Lei n° 3.765/60, até 29.12.2000, mediante a contribuição de 1,5% dos seus rendimentos: “Art. 31. Fica assegurada aos atuais militares, mediante contribuição específica de um vírgula cinco por cento das parcelas constantes do art. 10 desta Medida Provisória, a manutenção dos benefícios previstos na Lei no 3.765, de 1960, até 29 de dezembro de 2000.”

11. Muito embora a nova legislação não mais elencar no rol dos beneficiários da pensão militar as filhas maiores e não inválidas, como era previsto na legislação anterior (Lei nº 3.765/60 - redação original), o artigo 31 da MP nº 2.215-10/2001 assegurou aos militares, à época da sua entrada em vigor, e nas condições ali expressas, os mesmo direitos constantes da Lei nº 3.765/60, desde que o militar contribuísse com a parcela de 1,5% (um e meio por cento) incidente sobre os proventos, de forma que a discordância deveria ser manifestada expressamente até o dia 31/08/2001. Precedentes STJ.

12. Se verifica através da Declaração de Beneficiários do Militar (227777114 - Pág. 54) que as autoras constam do rol de dependentes como filhas do militar falecido, tendo sido esta declaração feita em vida pelo próprio militar, ao menos se presume que o instituidor, ao declarar as filhas como dependentes e recolher a contribuição para fins de pensão militar, tinha a intenção de resguardar esse direito às filhas.

13. Entendo cabível a revisão pela Administração Militar do Pedido de Habilitação a pensão por morte feito pelas autoras, filhas maiores e válidas de ex-militar do Exército (e não como filhas maiores e válidas de ex-combatente), mediante a demonstração nos autos que o instituidor do benefício descontava o percentual de 1,5% (um e meio por cento), a título de pensão militar.

14. A parte agravada não traz aos autos nenhum documento equivalente a renúncia do militar, apto a demonstrar a ausência de vontade expressa do militar em renunciar ao direito da contribuição específica de 1,5% incidente sobre seus proventos.

15. Agravo de instrumento parcialmente provido. Embargos de declaração prejudicados.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5031155-76.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 18/08/2022, DJEN DATA: 24/08/2022)

Assim, com o falecimento da genitora em 20/05/2019, a apelante faz jus à pensão militar em reversão (art. 24 da Lei n° 3.765/1960), desde a data do óbito.

Destarte, pelas razões expostas, dou provimento ao recurso de apelação para julgar procedentes os pedidos da apelante condenando a UNIÃO FEDERAL ao pagamento de pensão militar de maneira retroativa desde o falecimento da genitora da autora, em 20/05/2019, valor que deverá ser corrigido nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Nos termos do art. 85 do CPC, condeno a apelada ao pagamento de verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o valor da condenação. Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.