V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Versa o caso dos autos sobre obrigação de ressarcimento ao erário decorrente da aplicação de penalidade a servidor público após processo administrativo disciplinar.

Inicio pela apreciação da alegação do INSS de que seria indevida a extinção do feito sem julgamento de mérito, pois não haveria continência desta ação na ação civil de improbidade administrativa nº 0000595-75.2012.403.6105.

Sobre o tema, é necessário destacar os seguintes dispositivos do CPC:

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.

Observa-se que o instituto da continência se caracteriza pela circunstância de o pedido de uma ação ser mais amplo que o da outra. No mais, exige-se a tríplice identidade requerida para o reconhecimento da conexão: partes, causa de pedir e pedido (sendo a identidade do pedido configurada por estar o pedido da contida abrangido pelo da continente).

Já no que concerne à identidade de pedidos entre ação de ressarcimento fundada em condenação decorrente de processo administrativo e ação civil de improbidade administrativa, a relação deve ser observada sob o prisma da independência das esferas de responsabilização: civil, penal e administrativa.

 São desnecessárias maiores reflexões sobre a já assente independência desses âmbitos, conforme se confere da pacificada jurisprudência dos tribunais extremos:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 758: NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA SE CONSIDERAR COMO FALTA GRAVE, NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO CARCERÁRIO, A PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. ARTS. 52, CAPUT, E 118, I, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF). PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CF). PRECEDENTES DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Os arts. 52, caput, e 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, por regerem esfera distinta da formação de culpa no processo penal de conhecimento, não são incompatíveis com a norma inscrita no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Dessa forma, descabe condicionar o reconhecimento da sanção administrativo-disciplinar de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso pelo Juízo da Execução Penal ao trânsito em julgado da condenação oriunda do Juízo de Conhecimento. Independência das esferas de apuração e sancionamento de atos ilícitos. Juízes com competências diversas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. A apuração da falta grave, todavia, deve observar os postulados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, assegurado ao sentenciado defesa técnica e possibilidade de produção de provas. Tema de repercussão geral 941. Regras de Nelson Mandela das Nações Unidas. 3. Não se reconhece violação à cláusula de reserva de plenário quando o órgão fracionário do Tribunal de origem deixa de aplicar dispositivo infraconstitucional sem que o tenha declarado, expressa ou implicitamente, a inconstitucionalidade. 4. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com a fixação da seguinte tese: o reconhecimento de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso no curso da execução penal dispensa o trânsito em julgado da condenação criminal no juízo do conhecimento, desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo a instrução em sede executiva ser suprida por sentença criminal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave.

(RE 776823, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 07-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-033  DIVULG 22-02-2021  PUBLIC 23-02-2021)

Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Investigador de Polícia Civil. Processo administrativo disciplinar. Demissão. Independência das esferas penal e administrativa. Alegada violação dos princípios da legalidade, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Prova produzida em ação penal utilizada em processo administrativo. Licitude da prova emprestada. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Independência entre as esferas penal e administrativa, salvo quando, na instância penal, se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, casos em que essas conclusões repercutem na seara administrativa, o que não ocorre na espécie. 2. As instâncias de origem reconheceram a legalidade do processo administrativo disciplinar que culminou na demissão do ora agravante amparadas na legislação pertinente e nos fatos e nas provas constantes dos autos. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido.

(RE nº 1.272.316-ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/12/2020, p. 10/02/2021

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIAS DAS ESFERAS ADMINISTRATIVAS, CIVIL E PENAL. PRECEDENTES. INTIMAÇÃO. LEGALIDADE. REVISÃO DO JUÍZO. SÚMULA 7/STJ.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a absolvição por atipicidade da conduta na seara criminal não afasta eventual apuração da responsabilidade tributária, em razão da independência entre as instâncias administrativas, civil e penal, salvo quando se verificar absolvição criminal por inexistência do fato por negativa de autoria. Citem-se: AgInt nos EDcl no AREsp 1.464.563/RS, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/12/2020; HC 524.396/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 22/10/2019.

3. "Em que pese a independência dos processos que correm na seara penal em relação à cível ou administrativa, a jurisprudência desta Corte admite a excepcional repercussão da absolvição da esfera criminal nos demais âmbitos, quando esta é baseada na negativa da autoria ou na inexistência do fato" (AgInt no REsp 1.328.837/RR, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, REPDJe de 26/2/2019, DJe 25/2/2019).

4. Na espécie, diferentemente do alegado pelo recorrente, a Corte a quo firmou que a sentença penal absolutória considerou atípica a conduta, afastando o crime de sonegação, e concluiu pela legalidade da intimação, com base nos autos dos processos administrativos fiscais.

5. Inviável rever as referidas conclusões, no sentido das alegações recursais, sem o reexame do suporte fático dos autos - providência essa vedada no âmbito do recurso especial. Aplicação da Súmula 7/STJ.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.053.988/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.)

No que se refere à ação civil de improbidade administrativa, prevista na Lei nº 8.429/1992, também a regra é a da independência entre as esferas, razão pela qual a eventual condenação ou absolvição nos âmbitos penal e administrativo não refletem em necessário resultado semelhante no reconhecimento da existência de ato ímprobo (ressalvados, como é sabido, a absolvição penal por negativa da autoria ou inexistência do fato típico). Nesse sentido, confiram-se (grifei):

EMENTA Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Impetração rejeitada pelo Superior Tribunal de Justiça com fundamento na ausência de vícios no procedimento administrativo que culminou com a cassação da aposentadoria do impetrante. Acúmulo patrimonial de servidor público incompatível com sua renda, o que lhe impõe o ônus de demonstrar sua regularidade. Independência entre as esferas cível, administrativa e penal. Inexistência de ofensa a direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A segurança foi denegada pelo Superior tribunal de Justiça porque não se vislumbrou padecer de nenhum vício o processo administrativo em questão. 2. O acúmulo patrimonial de servidor público incompatível com sua renda impõe-lhe o ônus de demonstrar sua regularidade. 3. A definitiva rejeição de ação civil pública por improbidade administrativa, ajuizada com fundamento nos mesmos fatos, não interfere com a sorte da presente impetração, dada a absoluta independência entre as esferas cível, administrativa e penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RMS 37259 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 15-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025  DIVULG 09-02-2021  PUBLIC 10-02-2021)

AÇÃO RESCISÓRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. CONDENAÇÃO POR ATO QUE CONFIGURA MERA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO QUE IDENTIFICOU E SANCIONOU A PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA COM ADVERTÊNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. EXORBITÂNCIA DAS PENAS APLICADAS. NÃO OCORRÊNCIA. ERRO DE FATO. OPÇÃO CONCRETA POR UMA DAS VERSÕES DE FATO POSSÍVEIS. AUSÊNCIA DE ERRO PASSÍVEL DE ENSEJAR A RESCISÃO DO JULGADO.

I - A ação rescisória é ação de fundamentação vinculada. As hipóteses de cabimento encontram-se taxativamente previstas pelo legislador. Para o desfazimento da coisa julgada, deve o autor demonstrar a presença de alguma das causas endógenas ou exógenas de rescindibilidade (ver, a propósito, MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil comentado. 6ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2020, p. 1453).

II - Em primeiro lugar, aduz que as normas jurídicas manifestamente violadas foram os arts. 2º, 4º e 11, caput, da Lei n. 8.429/92, porque a sua conduta não caracterizou ato de improbidade administrativa, mas, no máximo, infração administrativa disciplinar, pela qual foi sancionado com a pena de advertência (Lei n. 8.112/90, art. 116, IX). Argumenta que "se o ato praticado tivesse caracterizado improbidade administrativa, a Ré tê-lo-ia demitido, consoante prevê a Lei nº 8.112/90, art. 132, inciso IV" (fl. 12).

III - A leitura do v. acórdão rescindendo evidencia o claro enfrentamento do tema alusivo ao cometimento de ato de improbidade administrativa pelo ora autor. A C. Sexta Turma deu interpretação jurídica acertada às regras da Lei n. 8.429/92, tanto no que diz respeito à presença dos elementos para a caracterização da conduta do art. 11, quanto no que se refere à utilização do prestígio do cargo na tentativa de persuadir o Delegado atuante no caso.

IV - Não se capta da respeitável decisão colegiada questionável violação alguma à norma jurídica. E a rescisória, como se infere da própria leitura do art. 966, V, do CPC/15, tem cabimento apenas contra violações manifestas a normas jurídicas. A discordância do autor quanto à interpretação dada aos fatos e às normas pelo órgão julgador não autoriza o manejo da excepcional ação rescisória.

Precedentes: AgInt na AR 4.820/PB, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. em 17/03/2020, DJe 23/03/2020; AR 6.010/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, j. em 27/11/2019, DJe 10/12/2019; AgInt na AR 6.228/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. em 27/11/2019, DJe 19/12/2019.

V - É ainda menos consistente o argumento de que houve violação manifesta àqueles artigos antes citados (arts. 2º, 4º e 11 da LIA) porque a Administração Pública descartou a prática de improbidade pelo agente público, aplicando-lhe apenas a pena de advertência. Ora, o próprio art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa decompõe e autonomiza as instâncias penais, civis e administrativas, de modo que a aplicação, na instância administrativa, de sanção diversa da cominada para o ato de improbidade não impede que, em sede de ação de improbidade, se reconheça e se puna a conduta ímproba. A exceção fica por conta tão somente do decreto absolutório na instância criminal sob o fundamento de inexistência de materialidade ou autoria (ver CC, art. 935; Lei n. 8.112/90, art. 126; CPP, arts. 66 e 67). Precedente: AREsp 1569969/MS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, j. em 12/11/2019, DJe 22/11/2019.

VI - Também não há como inferir a ocorrência de violação manifesta à norma jurídica pela suposta ofensa aos arts. 5º, XLVI e LIV, e 37, §4º, da CF, na medida em que as sanções impostas exorbitariam o necessário para reprimir a conduta realizada (CF, art. 37, §4º), não derivariam de um processo de individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI) e, por fim, não teriam sido antecedidas do devido processo legal material (CF, art. 5º, LIV).

VII - Os documentos com os quais instruída a ação rescisória não permitem enxergar falta de observância aos direitos fundamentais que devem nortear a aplicação de sanções de qualquer natureza. Bem ao contrário, no recurso especial que culminou com o acórdão transitado em julgado nem se cogita de algum vício no trâmite processual. Mais ainda, as sanções mantidas pelo acórdão deste Superior Tribunal não padecem de desproporção relativamente à gravidade dos atos praticados. E há uma clara conexão entre a pena aplicada e a extensão do comportamento do sujeito. O acórdão proferido no recurso especial alinhou-se ao prolatado no Tribunal Regional Federal da 5ª Região a fim de manter incólumes as sanções aplicadas.

VIII - Não é difícil perceber que o autor busca, na verdade, a reanálise dos fatos e das sanções aplicadas, embora o julgamento originário já lhe tenha garantido um processo devido, que resultou na aplicação de sanções individualizadas e proporcionais à gravidade do ilícito cometido.

IX - A ação rescisória também se funda na alegação de erro de fato verificável do exame dos autos (CPC/15, art. 966, VIII). Segundo o autor, o acórdão rescindendo admitiu como razão de decidir fato inexistente, ao considerar que "... utilizou-se o recorrente do prestígio do cargo quando da tentativa de persuasão do Delegado atuante no caso, o que, a toda evidência, contraria o inciso I do art. 11 da Lei n. 8.429/92".

X - As circunstâncias de fato que subjazem às alegações formuladas pelas partes no processo sujeitam-se à interpretação e à valoração judicial. Ou seja, na medida em que a captação dos fatos é equívoca e relativa, do juiz não se pode esperar mais que a formação de um convencimento racionalmente construído a partir de uma das interpretações possíveis dos acontecimentos. A discordância da parte em relação à escolha interpretativa do juiz e à valoração atribuída aos fatos não abre ensejo à desconstituição da coisa julgada.

XI - Observo que o fato "utilização do prestígio do cargo de Advogado da União para persuadir o Delegado de Polícia responsável por seu flagrante" já foi debatido exaustivamente no processo originário, de modo que, também nesse ponto, a ação rescisória não tem como proceder.

XII - Ação rescisória julgada improcedente.

(AR n. 6.657/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 10/2/2021, DJe de 30/3/2021.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL E EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. FATOS APURADOS NA ESFERA CRIMINAL QUE NÃO COINCIDEM COM OS APURADOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA PENA DE DEMISSÃO APLICADA. SÚMULA 650/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. Trata-se de ação ajuizada pelo ora agravante com o fim de anular o ato administrativo que lhe aplicou a pena de demissão do cargo de Agente Administrativo da Receita Federal.

2. O entendimento do STJ é de que a absolvição na esfera criminal por falta de provas, bem como em ação de improbidade, não repercute na esfera administrativa.

3. O acórdão recorrido consignou que os fatos apurados na esfera criminal não coincidem com os apurados na esfera administrativa. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ.

4. Concluindo a comissão processante que o ex-servidor se valeu de seu cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem em detrimento da dignidade da função pública, bem como que praticou ato de improbidade administrativa, corretamente aplicou a pena de demissão nos termos do art. 132, IV e XIII c/c o art. 117, inciso IX, todos da Lei 8.112/1990.

5. Consoante o teor da Súmula 650/STJ, "A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caraterizadas as hipóteses previstas no artigo 132 da Lei n. 8.112/1990" . Logo, não há que se falar em desproporcionalidade da sanção aplicada.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 2.013.864/AL, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

Consequência do reconhecimento dessa independência é a conclusão de que, ainda que as apurações de infrações disciplinares, nos termos da Lei nº 8.112/1990, e as de atos de improbidade, nos termos da Lei nº 8.429/1992, possam resultar em penalidades que têm efeito prático idêntico, é necessário ter em mente que são sanções independentes, decorrentes de diferentes procedimentos, autônomos e suficientes. É dizer, a penalidade de demissão (Lei nº 8.112/1990) tem o mesmo efeito prático da penalidade de perda de função pública (Lei nº 8.429/1992), mas o reconhecimento da primeira se dá após a persecução feita em PAD, que tem rito próprio e busca elementos que demonstrem o cometimento de infração disciplinar, nos termos tais quais definidos na lei específica e nos precedentes administrativos pertinentes, ao passo que o reconhecimento de cometimento de ato de improbidade administrativa se dá na esfera judicial, com obrigatória atuação do Ministério Público e todas as demais particularidades que  compõem seu rito legal, ao fim do qual devem restar configurados todos os elementos que tipificam tal ato.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ (grifei):

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO DE IMPROBIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS SANÇÕES DISCIPLINARES E AQUELAS PREVISTAS NA LEI 8.429/92. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. PROVAS SUFICIENTES. EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL COM A RENDA AUFERIDA. ADEQUAÇÃO DA PENA. ART. 132, IV DA LEI 8.112/90. ORDEM DENEGADA.

1. À luz do disposto no art. 12 da Lei 8.429/90 e nos arts. 37, § 4º e 41 da CF/88, as sanções disciplinares previstas na Lei 8.112/90 são independentes em relação às penalidades previstas na LIA, daí porque não há necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado da ação por improbidade administrativa para que seja editado o ato de demissão com base no art. 132, IV, do Estatuto do Servidor Público Federal. Precedente do STF: RMS 24.194/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/10/2011.

2. Inexiste vício na motivação da portaria inaugural do processo administrativo disciplinar, quando a autoridade competente explicita adequadamente as razões que ensejaram a instauração do feito. In casu, destacou-se a desproporcionalidade entre o patrimônio e a renda auferida pelo servidor público, assim como o fato de que essa evolução patrimonial decorreu de doações realizadas por pessoas aparentemente sem vínculo com o Auditor da Receita Federal.

3. De acordo com a jurisprudência pátria, é possível a utilização de prova emprestada no âmbito do processo administrativo disciplinar, desde que obedecidos os princípios do contraditório e da ampla defesa.

4. Na espécie, o servidor foi acompanhado durante todo o feito por defensor constituído, tendo sido regularmente notificado de cada fase processual, com oportunidade de requerer a produção de provas, contraditar os documentos juntados aos autos e pedir, por diversas vezes, dilação de prazos, sendo-lhe resguardado, em sua plenitude, o contraditório e o exercício do direito de defesa.

5. Consoante o princípio do pas de nulitté sans grief, não se declara a nulidade sem a demonstração de efetivo prejuízo para a parte que a invoca. Logo, não havendo indícios de que as provas supostamente ilícitas embasaram o ato decisório e a aplicação da pena, deve-se afastar a pretensão anulatória.

6. Não se cogita de indevida quebra do sigilo bancário quando a aferição da evolução patrimonial vale-se das informações contidas nas próprias declarações de bens e de renda prestadas anualmente pelo servidor à Administração, nos termos do art. 1º da Lei 8.730/93.

7. A conclusão do processo disciplinar não está atrelada ao encerramento do procedimento fiscal. Isso porque são procedimentos distintos, regidos por normativos próprios e com finalidades específicas.

8. Eventual decadência do poder de constituir o crédito tributário não atinge o procedimento disciplinar, cujo marco prescritivo é contado a partir da ciência pela Administração dos fatos examinados.

9. O ato impugnado está adequadamente fundamentado e ampara-se em vasto acervo probatório, não se cogitando de falta de proporcionalidade e razoabilidade da sanção, considerando-se a gravidade da conduta (enriquecimento ilícito), a sua incompatibilidade com as atividades desempenhadas pelo Auditor da Receita Federal e o fato de que a demissão, nessa hipótese, é providência expressamente reclamada pelo art. 132, IV, da Lei 8.112/90, ressalvadas as vias oridinárias.

10. Ordem denegada.

(MS n. 15.848/DF, relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 24/4/2013, DJe de 16/8/2013.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). PENALIDADE DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO E EXCESSO DE PRAZO NÃO EVIDENCIADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA E AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE PROVAS EMPRESTADAS. CABIMENTO. PRECEDENTES. ATO DE IMPROBIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO JUDICIAL PARA APLICAR A PENA DE DEMISSÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO DA CONDUTA DO AGENTE E REVALORAÇÃO DAS PROVAS NA ESTREITA VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. ATUAÇÃO JUDICIAL LIMITADA AO ASPECTO PROCESSUAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. ATO VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE DIVERSA. PRECEDENTES.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. A teor da Súmula 635/STJ, "Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção."

3. In casu, extrai-se das informações dos autos e também do histórico traçado pela autoridade coatora, que entre a data de conhecimento dos fatos (16/01/2017) e a instauração do PAD (02/03/2017) não se efetivou o transcurso do prazo quinquenal. Como o prazo máximo para conclusão do PAD é de 140 dias, por força dos artigos 152 e 167 da Lei n. 8.112/1990, o procedimento disciplinar deveria ter finalizado em 24/07/2017, a partir de quando se iniciaria, novamente, a contagem do prazo quinquenal, em atenção ao § 4° do artigo 142 da Lei n. 8.112/1990. Nesse cenário, a autoridade coatora teria até o dia 08/06/2022 para julgar o processo disciplinar. Como o ato demissório (Portaria n. 11.624) foi publicada em 04/10/2021, não procede a alegada ocorrência de prescrição.

4. Segundo a jurisprudência desta Corte, o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. Precedentes.

5. Na espécie, ao contrário do afirmado pela recorrente, constata-se que lhe foi garantido o pleno exercício dos direitos constitucionais ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, além de ter-lhe sido oportunizado o livre acesso à Comissão e aos autos, não se vislumbrando qualquer vício capaz de gerar nulidade.

6. "a utilização de provas emprestadas, desde que regularmente produzida no processo de origem, não acarreta nulidade do processo administrativo disciplinar por violação do direito ao contraditório e à ampla defesa" (AgInt no MS 26.852/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 20/8/2021).

7. Esta Corte possui a orientação de que "à luz do disposto no art. 12 da Lei 8.429/90 e nos arts. 37, § 4º, e 41 da CF/88, as sanções disciplinares previstas na Lei 8.112/90 são independentes em relação às penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Daí por que é dispensável o trânsito em julgado da Ação por Improbidade Administrativa para que seja editado o ato de demissão com base no art. 132, IV, do Estatuto do Servidor Público Federal" (MS 28.214/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30/6/2022).

8. Na hipótese vertente, infere-se que a demissão da recorrente, decorreu da prática das condutas ilícitas tipificadas como valimento do cargo e improbidade administrativa (artigos 117, V, e 132, IV, da Lei n. 8.112/1990), razão pela qual mesmo que não prevalecesse a capitulação legal da improbidade, remanesceria fundamento apto à manutenção do ato demissório, qual seja, "valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública".

9. "não obstante os procedimentos administrativos estarem sujeitos a controle judicial amplo quanto à legalidade, uma vez verificado que a conduta praticada pelo servidor se enquadra em hipótese legal de demissão (art. 132 da Lei 8.112/1990), a imposição dessa sanção é ato vinculado, não podendo o administrador ou o Poder Judiciário deixar de aplicá-la ou fazer incidir sanção mais branda amparando-se em juízos de proporcionalidade e de razoabilidade" (MS 26.941/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 17/12/2021).

10. Agravo interno não provido.

(AgInt no MS n. 28.370/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

Com relação ao dever de ressarcimento ao erário decorrente do prejuízo causado por ato infracional, não se trata exatamente de penalidade prevista na Lei nº 8.112/1990, mas de dever de indenização pelo dano causado ao Poder Público (conforme se infere dos art. 127, que lista as penalidades, e art. 122, que versa sobre a responsabilidade civil do servidor público). Já na Lei de Improbidade Administrativa, o art. 12 (com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, que excluiu do rol de penas o ressarcimento integral do dano) indica expressamente como penalidade o pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano. Bem se vê que, na prática, a consequência de ambos é a mesma: a devolução do valor imputado como devido à Administração. Contudo, sendo provenientes de regramentos e razões diferentes, não se pode dizer que ações que busquem cada uma dessas consequências jurídicas sejam coincidentes.

Por esses motivos, ainda que à primeira vista possa parecer que os pedidos feitos em ação de ressarcimento fundada em dano causado por infração disciplinar e ação civil de improbidade administrativa possam ensejar a composição da tríplice identidade necessária para reconhecimento da conexão e continência, nos termos acima indicados (partes, pedido e causa de pedir), ao se prosseguir a análise a inarredável conclusão alcançada é a de que, ainda que os fatos que possam vir a originar a devolução de valores ao erário sejam os mesmos, e que efetivamente o valor contabilizado seja igual, não há coincidência de um outro elemento necessário: as causas de pedir, distintas e fundadas em regramentos autônomos em cada um dos casos.

Em resumo, não há se falar em conexão ou continência de ações porque, segundo a premissa da independência das esferas de responsabilização, um mesmo ato pode ser penalizado como infração disciplinar e não como ato de improbidade, e vice-versa. Nesse sentido, considerar que uma dessas ações contenha o pedido da outra é impedir que a adequada instrução processual e julgamento ocorram e, consequentemente, o eventual ressarcimento ao erário seja alcançado, caso na ação supostamente continente não se reconheça a ocorrência de ilícito, nos termos daquele regramento específico.

Consta dos autos que após o trâmite do PAD nº 35.366.000889/2007-45 foi aplicada a penalidade de suspensão por 15 dias da servidora Marinês Aparecida Gomes Moreira. Do relatório final do PAD extrai-se, in verbis (id 221533587 - Pág. 26):

“MARINES APARECIDA GOMES MOREIRA, Agente de Serviços Diversos, matrícula nº 0.938.444, do quadro de servidores do INSS, lotada na Agência de Previdência Social em Sumaré/SP, por transgressão aos deveres funcionais previstos nos incisos I (exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo) e III (observar as normas legais e regulamentares) do artigo 116, da Lei 8.112, de 11.12.1990, sugerimos seja-lhe aplicada a penalidade de SUSPENSÃO de 15 (quinze) dias (inciso II, do artigo 127, da Lei 8.112/90), considerando não restar provado má-fé na atuação da servidora, mas conduta culposa”.

O juízo a quo extinguiu o feito sem apreciação do mérito, sob o entendimento de que o objeto da presente ação estaria contido no da ação civil de improbidade administrativa nº 0000595-75.2012.403.6105, na qual se pleiteia a devolução integral do dano por meio de aplicação de penalidade prevista na Lei nº 8.429/1992.

Com efeito, conforme inclusive manifestação do Ministério Público Federal, os valores pleiteados pelo INSS nesta ação de ressarcimento ao erário já estão abarcados na ação de improbidade administrativa nº 0000595-75.2012.403.6105, proposta pelo MPF e cujo polo ativo conta também com o INSS. No polo passivo, entre outros, consta a ora ré, Marinês.

Entretanto, nos termos do entendimento aqui esposado sobre a matéria, foram indevidos o reconhecimento da continência e a extinção sem julgamento de mérito, pois as causas de pedir das ações, alicerçadas em esferas de responsabilização e conjuntos normativos diferentes, impedem tais pronunciamentos.

Afastada a extinção sem mérito, e tendo o feito tramitado com observância do contraditório e ampla defesa, sem necessidade de melhor instrução, além de inexistir situação que possa levar prejuízo aos princípios do devido processo legal, entendo que o processo reúne condições de imediato julgamento sem a necessidade de restituição ao juízo de origem, conforme autoriza o art. 1.013, § 4º, do CPC.

Cabe iniciar apreciando a alegação de prescrição feita pela ora ré.

Para o que interessa a este feito, registro os seguintes precedentes do E.STF: RE nº 852.475 (Tema 897), concluindo que apenas são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário com base na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992); RE 636.886/AL (Tema 899), afirmando que é prescritível a ação de ressarcimento ao erário baseada em decisão de Tribunal de Contas; RE 669.069/MG (Tema 666), indicando que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

Por certo, havendo prazo prescricional para o poder público exigir seus créditos, a legislação fixa prazo quinquenal (em regra), como se nota no Decreto nº 20.910/1932.

O caso posto nos autos é regido pelo previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, segundo o qual prescrevem em cinco anos (contados da data do ato ou fato do qual se originarem) as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza (o que é extensível às autarquias e demais entidades públicas). Consoante contido no art. 3º desse Decreto nº 20.910/1932, quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, na medida em que os prazos quinquenais forem se completando.

Em vista da legislação de regência e das referidas orientações do E.STF, não há que se falar em imprescritibilidade da ação de ressarcimento, ante a natureza do direito em discussão.

Destaco o seguinte excerto do decidido no RE 669.069/MG para melhor compreensão do tema:

“3. Em suma, não há dúvidas de que o fragmento final do § 5º do art. 37 da Constituição veicula, sob a forma da imprescritibilidade, uma ordem de bloqueio destinada a conter eventuais iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público. Esse sentido deve ser preservado. Todavia, não é adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo (a) conteúdo material da pretensão a ser exercida – o ressarcimento – ou (b) pela causa remota que deu origem ao desfalque no erário – um ato ilícito em sentido amplo. O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais”.

Firmada a premissa da prescritibilidade, deve ser averiguado o termo inicial do prazo que tem a Fazenda Pública para demandar o cumprimento da obrigação. E, nessa seara, deve ser consagrada a aplicação da teoria actio nata em seu viés subjetivo – isto é, mais do que a pretensão nascer quando da violação do direito (art. 189 do Código Civil), é necessário o inequívoco conhecimento do titular do direito da efetiva violação. No entendimento do STJ, “O início do prazo prescricional, com base na Teoria da Actio Nata, não se dá necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão” (AgInt no AREsp n. 1.500.181/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 25/6/2021).

Aplicando-se tal premissa ao caso de pleito de ressarcimento o erário fundado na obrigação de indenizar decorrente do cometimento de falta infracional de servidor público, conclui-se que a prescrição começa a correr não da efetiva infração, mas do término do processo administrativo disciplinar, quando então tornam-se certos o objeto e a extensão do prejuízo causado.

No caso dos autos, foi aplicada a penalidade de suspensão à ora ré por meio da Portaria nº 306, de 07/06/2010 (id 221533588 - Pág. 10). O INSS alega que o termo inicial do prazo seria 08/11/2015, data em que expediu ofício solicitando o pagamento dos valores. Contudo, tal tese não deve prosperar, pois desde a conclusão do processo administrativo e aplicação da penalidade já tinha o INSS ciência da extensão do prejuízo, não havendo qualquer dispositivo legal que autorize o entendimento de que somente a partir da cobrança extrajudicial se iniciaria o prazo prescricional.

A presente ação foi ajuizada inicialmente na Justiça Estadual em 11/05/2016, quase um ano após o decurso do quinquênio que tinha o INSS para demandar a servidora, razão pela qual é de rigor o reconhecimento do transcurso do prazo prescricional in albis.

Por fim, diante do reconhecimento da prescrição, restam prejudicadas as demais teses de mérito aventadas.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para afastar a extinção sem apreciação do mérito e, nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, reconhecendo a incidência da prescrição, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC.

Nos termos do art. 85 do CPC, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos). Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.

É como voto.