V O T O

Versa o presente recurso acerca da base de cálculo da contribuição prevista no art. 22-A da Lei nº 8.212/91 (FUNRURAL).

Ao início, destaco que não se olvida ser matéria já julgada no âmbito desta Segunda Turma resultando em decisões favoráveis ao contribuinte, reconhecendo-se a aplicação do Tema 69 da repercussão geral ao caso e afastando-se a incidência do PIS, COFINS e ICMS da base de cálculos da contribuição ao FUNRURAL (neste sentido: TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003778-69.2017.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 10/11/2022, DJEN DATA: 18/11/2022; TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006416-09.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 10/08/2023, Intimação via sistema DATA: 15/08/2023).

Todavia, curvo-me ao entendimento do E. Supremo Tribunal Federal no sentido de não se aplicar o quanto decidido no Tema 69, mas sim o decidido no Tema 1048 da repercussão geral para a hipótese em tela. Confira-se:

“EMENTA Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. Tributário. Funrural. Lei nº 10.256/01. Contribuição substitutiva devida pela agroindústria. Constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo. Incidência da orientação contida no Tema nº 1.048 da Repercussão Geral. 1. A contribuição da agroindústria prevista na Lei nº 10.256/01 não se submete ao Tema nº 69, e sim às orientações decorrentes do Tema nº 1.048, de modo que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessa contribuição, ainda que se considere estar o contribuinte obrigatoriamente sujeito ao regime dessa lei. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento sem se majorar a verba honorária (Súmula nº 512/STF).

(RE 1425720 ED-AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 05-07-2023  PUBLIC 06-07-2023);

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA AO TRABALHADOR RURAL – FUNRURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA DEVIDA PELA AGROINDÚSTRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL: POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 1.048 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(RE 1395407 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237  DIVULG 22-11-2022  PUBLIC 23-11-2022).”

Com efeito, a Egrégia Corte Suprema, em recentes julgados, firmou orientação no sentido da incidência de PIS, COFINS e ICMS na base de cálculo da contribuição ao FUNRURAL devida pela agroindústria com previsão no art. 22-A da Lei nº 8.212/91, aplicando-se o Tema 1.048 da repercussão geral que refere a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta.

Cabe destacar excerto do voto proferido pela Min. Carmen Lucia no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 1.395.407/SP (modificando decisão desta Corte):

“4. Não procede a alegação da agravante de que se aplicaria, na espécie, a tese de repercussão geral fixada no Tema 69 de repercussão geral.

No Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (DJe 2.10.2017).

Não é o caso, entretanto, de aplicar o Tema 69 da repercussão geral, pois, na espécie vertente, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região julgou matéria diversa, referente à inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural – Funrural, contribuição previdenciária fundada na al. a do inc. I do art. 195 da Constituição da República.

5. Na espécie vertente, o Tribunal Regional decidiu manter “a r. sentença que concedeu em parte a segurança, ‘para desobrigar a impetrante de incluir o ICMS na base de cálculo do FUNRURAL’” (fl. 3, e-doc. 75).

Como assinalado na decisão agravada, a instância de origem divergiu da tese de repercussão geral fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.187.264, Tema 1.048, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, no qual este Supremo Tribunal concluiu ser “constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”. Esta a ementa do julgado: (...)

No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.346.959, em controvérsia análoga à trazida neste processo, o Ministro Dias Toffoli, Relator, assentou ser aplicável a tese fixada no Tema 1.048 de repercussão geral e concluiu pela validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Funrural:

“No presente caso, o tributo em discussão é a contribuição da agroindústria prevista na Lei nº 10.256/01. A instituição de tal contribuição sobre a receita bruta, em substituição à contribuição incidente sobre a folha de salários, contém, tal como o caso da CPRB, um benefício fiscal. A respeito do assunto, vale conferir o que disse o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE nº 718.874/RS, DJe de 3/10/17 (...) Possuindo benefício fiscal (embora não se resuma a isso), a contribuição da agroindústria prevista na Lei nº 10.256/01 não se submete ao Tema nº 69, mas sim às orientações decorrentes do Tema nº 1.048. Nessa toada, é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessa contribuição, ainda que se considere estar o contribuinte obrigatoriamente sujeito ao regime dessa lei” (DJe 10.5.2022)

Na mesma linha é a decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.395.514/SP, DJe 22.9.2022. Aplicável, portanto, o Tema 1.048 da repercussão geral, para reconhecer a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao Funrural, por se tratar, como decidido por este Supremo Tribunal, de contribuição previdenciária substitutiva devida pela agroindústria, com enquadramento na al. a do inc. I do art. 195 da Constituição da República e regulamentada pela legislação tributária pertinente.”

Ressalte-se que a Min. Carmen Lúcia foi a relatora do RE 574.706, que deu origem ao Tema 69 da repercussão geral, e no julgamento do acima citado ED no RE 1.395.407/SP a Ministra não deixou dúvidas acerca da inaplicabilidade do Tema 69 ao caso em tela.

Especificamente sobre a incidência de PIS e COFINS na base de cálculo da contribuição ao FUNRURAL, destaco ainda excerto de decisão monocrática proferida pelo Min. Nunes Marques no julgamento do RE 1.416.210/SP (julgado em 15/02/2023, modificando decisão desta Corte):

"2. O Colegiado de origem deu provimento ao apelo da impetrante, aplicando – quanto à exclusão do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL, da base de cálculo do FUNRURAL – a mesma compreensão firmada pelo Supremo na análise do Tema n. 69/RG, por entender haver similitude de incidência em relação ao ICMS, já que aquelas quantias também não se incluem na definição de faturamento ou receita bruta da empresa, e não se incorporam ao patrimônio do contribuinte. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo: (...)

A respeito da matéria, verifico que esta Suprema Corte, no julgamento dos Temas n. 1.048/RG e n 1.135/RG (respectivamente RE 1.187.264 e RE 1.285.845, redator para ambos o ministro Alexandre de Moraes), fixou as seguintes teses para repercussão geral:

“É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB”

“É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB"

Na oportunidade, ao analisar a controvérsia relativa à base de cálculo da contribuição instituída pela Lei n. 12.546/2011, o Supremo firmou posicionamento no sentido de que o regime jurídico da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) guardaria natureza constitucional própria, que a distanciaria da solução adotada no julgamento do RE 240.785 (julgamento em que esta Corte assentou a não inclusão na base de cálculo da COFINS – considerado o faturamento – do valor correspondente ao ICMS).

(...)

3. Em face do exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pelos Temas n. 1.048/RG e n. 1.135/RG, determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, para que adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC.”

Também se curvando ao entendimento do E. STF, destaco recente julgado da Primeira Turma desta Corte:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. IRPJ, CSL E PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL. TEMA 69 E TEMA 1.048. CONSTITUCIONALIDADE.

1. É firme e consolidada a jurisprudência no sentido de que concessão de tutela de urgência exige mínima e concreta demonstração de fumus boni iuris e periculum in mora, nos termos do artigo 300 do CPC. No âmbito recursal, para efeito de suspensão da decisão agravada exige-se, identicamente, a concorrência de dano concreto e iminente, de reparação difícil ou impossível, acrescido da demonstração da probabilidade do provimento do recurso, nos termos do artigo 995, parágrafo único, CPC.

2. Sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao FUNRURAL (artigo 22-A da Lei 8.212/1991 na redação da Lei 10.256/2001), assentou a Suprema Corte que não se aplica a solução firmada no julgamento do Tema 69, prevalecendo, ao contrário, a diretriz de constitucionalidade assentada no exame do Tema 1.048, raciocínio que se aplica também ao IRPJ, CSL e PIS/COFINS.

3. Segundo orientação firmada na instância constitucional, "A contribuição da agroindústria prevista na Lei nº 10.256/01 não se submete ao Tema nº 69, e sim às orientações decorrentes do Tema nº 1.048, de modo que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessa contribuição, ainda que se considere estar o contribuinte obrigatoriamente sujeito ao regime dessa lei" (RE 1.425.720 ED-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 13/06/2023).

4. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018272-29.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023)”

Aplicando-se, pois, o entendimento firmado na Corte Suprema, não há que se afastar PIS, COFINS e ICMS da base de cálculo da contribuição ao FUNRURAL prevista no art. 22-A da Lei nº 8.212/91.

Reforma-se, destarte, a sentença para denegação da segurança.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos supra.

É como voto.