V O T O

Ao início, aprecio a matéria devolvida no âmbito da remessa necessária.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a demanda para desconstituir as CDAs nºs. 32.675.956-5 e 32.379.871-3 ao fundamento de que ao tempo do ajuizamento da execução fiscal pendia de julgamento recurso administrativo, configurando ausência de título exigível.

Ponho-me de acordo com a sentença proferida.

Com efeito, a pendência de recurso administrativo representa causa suspensiva da exigibilidade, nos termos do art. 151, III do CTN, in verbis:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Encontrando-se suspensa a exigibilidade do crédito, não poderia a exequente ajuizar execução fiscal para a cobrança dos referidos débitos.

Neste sentido:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITOS FISCAIS DE IRRF. ANOS-BASE 2002 A 2006. PRESCRIÇÃO PARCIAL. AÇÃO JUDICIAL QUE RECONHECE A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS APENAS COM DÉBITOS VINCENDOS DO MESMO TRIBUTO. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO - INEXISTÊNCIA. VALORES REFERENTES AO ANO DE 2003 - EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA NA PENDÊNCIA DE DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ARTIGO 151, III, DO CTN.

1. Embargos à execução fiscal em que se discute a exigência de créditos fiscais de IRRF referentes ao interregno compreendido entre janeiro de 2002 e dezembro de 2006, cuja cobrança é veiculada na execução fiscal nº 0004136-14.2011.8.26.0177. Os créditos em apreço foram inscritos em dívida ativa sob o nº 80.2.11.051359-05 (PA nº 10882.721205/2011-69) e a execução fiscal foi ajuizada em 15/12/2011.

2. O deferimento da produção de prova pericial requer demonstração de sua imprescindibilidade no caso concreto, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a discussão está adstrita a matéria de direito, bem como a matéria de fato passível de análise e julgamento mediante apreciação da documentação apresentada nos autos. Precedente (3ª Turma do TRF3).

3. Entre a constituição dos créditos fiscais referentes aos anos-base 2002, 2004 e 2005 (ocorrida com a entrega das declarações nas datas de 16/03/2006, 20/12/2005, 06/10/2005 e 05/04/2006) e o ajuizamento da execução fiscal (15/12/2011) transcorreu período superior a 05 (cinco) anos, restando consumado o lustro prescricional.

4. Também transcorreu período superior a 05 (cinco) anos entre a constituição dos créditos fiscais referentes aos dois primeiros trimestres de 2006 (DCTF's entregues em 17/10/2006) e o ajuizamento da execução fiscal (15/12/2011).

5. Em sede de recurso repetitivo (REsp 1008343/SP), o STJ reconheceu a possibilidade de se suscitar a compensação como fundamento de defesa nesta via processual, porém apenas nas hipóteses em que se trata de compensação pretérita, decorrente de crédito líquido e certo do contribuinte.

6. A embargante não possui crédito líquido e certo. O direito que foi reconhecido na ação nº 1999.61.00.046589-3 restringe-se à possibilidade de compensação do PIS recolhido a maior com parcelas vincendas do próprio PIS, enquanto que no presente feito discute-se a higidez da cobrança de créditos fiscais relativos a IRRF.

7. No que concerne aos créditos fiscais referentes ao terceiro e ao quarto trimestres de 2006, não foi ilidida a presunção de certeza e iliquidez da cobrança, visto que: a) não ocorreu a prescrição; b) não foi comprovada a regular compensação.

8. Os créditos fiscais referentes ao IRRF de 2003 permaneceram em discussão na esfera administrativa desde 19/04/2004, em razão da apresentação da DCOMP nº 07470.39215.190404.1.3.57-0821, até a data de 20/03/2013 (decisão administrativa final).

9. Deve ser extinta a execução fiscal com relação aos créditos fiscais referentes ao ano-base 2003, visto que estavam com a exigibilidade suspensa por ocasião da inscrição em dívida ativa (13/09/2011) e do ajuizamento do executivo fiscal (15/12/2011). Incidência do artigo 151, inciso III, do CTN. Precedente (3ª Turma do TRF3).

10. Por ter sido sucumbente em maior proporção, deve a União pagar honorários advocatícios à embargante/apelante, fixados, com supedâneo no artigo 20 e §§ do Código de Processo de Civil de 1973, no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

11. Apelação da embargante parcialmente provida (prescrição parcial). Execução fiscal extinta de ofício no que concerne aos créditos fiscais referentes ao ano-base de 2003.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0017450-77.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 28/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/02/2020);

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL NA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. CAUSA SUSPENSIVA DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO PROCESSO EXECUTIVO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que as reclamações e os recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional e, enquanto não definitivamente julgados, impedem sua inscrição em dívida ativa e a propositura da ação de execução fiscal, sendo irrelevante a eventual intempestividade da interposição.

3. In casu, consoante se extrai das cópias do processo administrativo fiscal, o auto de infração que originou a dívida exequenda foi lavrado em 14/09/2004, com notificação do autuado em 04/11/2004, que apresentou impugnação administrativa perante a Secretaria da Receita Federal em 04/01/2005.

4. A apreciação da impugnação administrativa ocorreu apenas aos 06/12/2011, mediante provocação da Procuradoria da Fazenda Nacional, depois da inscrição do débito em dívida ativa e quando já estavam em curso a execução fiscal e os presentes embargos. O contribuinte ainda apresentou Recurso Administrativo perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, não havendo notícia quanto ao seu julgamento.

5. À luz da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é de se reconhecer a nulidade da ação de execução fiscal, porquanto, no momento de seu ajuizamento os créditos tributários estavam com a exigibilidade suspensa, em razão da apresentação de impugnação administrativa pelo contribuinte, pendente de julgamento.

6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

7. Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1934650 - 0000708-16.2014.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 28/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/03/2019 ).”

Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença ao julgar procedentes os embargos à execução fiscal quanto às CDAs 32.675.956-5 e 32.379.871-3.

Passo à análise do recurso de apelação da embargante.

Sustenta a apelante que, com relação a CDA nº 32.379.867-5, igualmente pendia de julgamento recurso administrativo ao tempo do ajuizamento da execução fiscal, postulando sejam julgados totalmente procedentes os embargos à execução.

Uma primeira consideração a se fazer é que em relação à CDA nº 32.379.867-5 houve expressa adesão da parte a programa de parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/09 (Id. 99369162, fls. 27/28), que assim dispõe em seus artigos 5º e 6º:

Art. 5o  A opção pelos parcelamentos de que trata esta Lei importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável e por ele indicados para compor os referidos parcelamentos, configura confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, e condiciona o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas nesta Lei.

Art. 6o  O sujeito passivo que possuir ação judicial em curso, na qual requer o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em outros parcelamentos, deverá, como condição para valer-se das prerrogativas dos arts. 1o, 2o e 3o desta Lei, desistir da respectiva ação judicial e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se funda a referida ação, protocolando requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do inciso V do caput do art. 269 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, até 30 (trinta) dias após a data de ciência do deferimento do requerimento do parcelamento.                 (Vide Lei nº 12.865, de 2013)                    

§ 1o  Ficam dispensados os honorários advocatícios em razão da extinção da ação na forma deste artigo.

§ 2o  Para os fins de que trata este artigo, o saldo remanescente será apurado de acordo com as regras estabelecidas no art. 3o desta Lei, adotando-se valores confessados e seus respectivos acréscimos devidos na data da opção do respectivo parcelamento.

Segundo preceitua a lei do parcelamento, a adesão pelo contribuinte configura confissão irrevogável e irretratável dos débitos, representando, pois, renúncia ao direito, cabendo ao contribuinte optante pelo programa de parcelamento a desistência de eventual ação questionando o referido crédito parcelado.

Em outras palavras, a adesão ao parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/09 é incompatível com a continuidade da ação de embargos à execução para questionamento do débito incluído no parcelamento, por configurar falta de interesse de agir da parte embargante.

Neste sentido, precedentes desta Corte:

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. PERDA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS SEM ANÁLISE DO MÉRITO. RECURSO IMPROVIDO. - A Lei nº 11.941/2009, que regula o parcelamento ordinário de débitos tributários, prevê que a opção do contribuinte pelo parcelamento importa em confissão irrevogável e irretratável dos débitos. Por corolário, o sujeito passivo que possuir ação judicial em curso, como condição para valer-se das prerrogativas do parcelamento, deverá desistir da respectiva ação judicial e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se funda a referida ação. - Tem-se entendido que a adesão a programa de parcelamento é ato de vontade manifestamente incompatível com a interposição de embargos à execução, pois pressupõe o reconhecimento e a confissão irretratável do débito, viabilizando, assim, a extinção do processo sem análise do mérito por ausência de interesse de agir do contribuinte. Precedentes do C. STJ e desta Corte. - Configurada a falta de interesse de agir nos presentes embargos à execução, diante da adesão ao parcelamento previsto na Portaria AGU 954/09, deferida em 22/05/2013 (fl. 48), não há que se cogitar da análise da suposta irregularidade da penhora que, consoante consolidada jurisprudência, fica vinculada ao executivo fiscal até quitação do débito. - Apelação improvida.

(APELAÇÃO CÍVEL 0043647-74.2015.4.03.9999, REL. DES. FED. MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/10/2016);

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. EXTINÇÃO SEM MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. I. Com a adesão da embargante a parcelamento, fica prejudicada a análise dos embargos à execução opostos, bem como qualquer manifestação contra a pretensão da Fazenda, ante a ocorrência de carência superveniente da ação, consubstanciada na ausência de interesse de agir. II. Incabível a condenação da embargante em honorários advocatícios na hipótese de adesão ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/09. Precedentes do C. STJ. III. Extinção do feito sem exame do mérito. Apelação prejudicada.

(APELAÇÃO CÍVEL 0030844-11.2008.4.03.6182, REL. DES. FED. ALDA BASTO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2013);

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LEI Nº. 11.941/2009. PARCELAMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ARTIGO 267, VI, DO CPC. PRECLUSÃO LÓGICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. DECRETO-LEI 1.025/1969. SÚMULA 168/TFR. 1. A adesão a parcelamento fiscal após a prolação da sentença implica em preclusão lógica, ainda que o recorrente não tenha expressamente renunciado ao direito sobre o qual se funda a ação, uma vez que consubstanciada a falta de interesse de agir (REsp 1226726/SP e REsp 1061151/RJ, entre outros). 2. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em razão de desistência ou renúncia ao direito sobre o qual se funda ação, quando se tratar de embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, ex vi do art. 1º do DL 1025/1969 e da Súmula 168 do TFR (REsp 1.143.320/RS, julgado na sistemática de recurso repetitivo, DJ de 21/05/2010). 3. Apelações a que se nega provimento.

(APELAÇÃO CÍVEL - 1784674 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0049526-53.2004.4.03.6182 ..PROCESSO_ANTIGO: 200461820495263 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2004.61.82.049526-3, JUIZ CONVOCADO PAULO SARNO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/03/2013 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.);

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. AUSENTE O INTERESSE DE AGIR. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consta dos autos que o apelante aderiu ao programa de parcelamento instituído pela Lei nº. 11.941/09, no qual está incluído o débito que está sendo cobrado na execução fiscal ora guerreada. Embora o embargante tenha aderido ao programa de parcelamento da dívida, deixou de renunciar expressamente ao direito sobre o qual se funda a ação, obstando a extinção do feito com fundamento no artigo 269, V, do CPC. 2. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, em especial o julgamento dos embargos de declaração do recurso representativo de controvérsia REsp 1.124.420-MG, firmou-se no sentido de que nos casos em que não tenha sido formulado pedido expresso de renúncia, a adesão ao parcelamento acarreta a superveniente perda do interesse processual, a ensejar a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. 3. Saliento, por oportuno, que a adesão ao programa de parcelamento do débito exequendo não se dá de forma compulsória e sim por opção do contribuinte que escolhe se deve sujeitar-se ou não a tais condições, em troca dos benefícios oferecidos. 4. Cabe ao contribuinte escolher se prefere questionar em juízo o seu débito ou reconhecê-lo formalmente através do ingresso no programa de parcelamento escolhido. Nesse sentido, se o contribuinte se habilita ao parcelamento de sua dívida, em condições especiais, presume-se que admite a pertinência do débito, o que torna razoável a imposição da desistência das ações judiciais em curso, da renúncia ao direito invocado nas demandas e da confissão irretratável e irrevogável do débito. Ora, seria no mínimo contraditório postular o pagamento do débito, quando a intenção do contribuinte é discutir a legitimidade da cobrança. Precedentes. 5. Dessa forma, a extinção dos presentes embargos sem resolução do mérito, por perda superveniente do interesse processual, é medida que se impõe, não merecendo qualquer reparo a sentença vergastada. 6. Apelação a que se nega provimento.

(APELAÇÃO CÍVEL - 1817456 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0018485-24.2011.4.03.6182 ..PROCESSO_ANTIGO: 201161820184857 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2011.61.82.018485-7, DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/03/2013 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.).”

Isto inobstante, e apenas para trazer mais um fundamento à decisão, anoto que sequer consta dos autos prova da alegada pendência de processo administrativo relativo à CDA nº 32.379.867-5 ao tempo do ajuizamento da execução fiscal.

O que se colhe de manifestação acostada pela embargada às fls. 11/16 do Id. 99369162 é que em relação às CDAs nºs 32.675.956-5 e 32.379.871-3 houve retorno dos processos administrativos para a Receita Federal do Brasil “a fim de que os recursos apresentados sejam apreciados e nova decisão proferida”, sendo as respectivas CDAs canceladas.

Não consta dos autos tenha o processo administrativo referente à CDA nº 32.379.867-5 também retornado para apreciação.

Quanto à verba honorária, verifica-se que a sentença proferida na vigência do CPC/73 deixou de condenar qualquer das partes por reconhecer a sucumbência recíproca.

Em seu recurso, sustenta a parte a sucumbência mínima aduzindo que “A Execução Fiscal abarcou 3 (três) inscrições: NFLD32.379.871-3 = R$ 3.643.121,87; NFLD 32.675.956-5 = R$ 1.927,314,03 e NFLD 32.379.867-5 = R$ 1.939.964,04. A r. sentença desconstituiu 2 (duas) inscrições, quais sejam: NFLD 32.379.871-3 = R$ 3.643.121,87 e NFLD 32.675.956-5 =R$ 1.927.314,03. Logo a embargante decaiu de parte mínima do pedido (NFLD 32.379.867-5 = R$ 1.939.964,04), nos termos do parágrafo único do artigo 21, CPC.”.

Não reconheço na hipótese, todavia, situação de sucumbência mínima.

Com efeito, não há que se reconhecer como sucumbência mínima a manutenção da exigibilidade da cobrança de CDA no importe de quase dois milhões de reais, ainda que se tenha acolhido pretensão para desconstituir CDAs igualmente de valores vultuosos.

A situação que se verifica, pois, é de sucumbência recíproca, tal como reconhecido na sentença proferida, uma vez que cada litigante foi em parte vencedor e vencido, nos exatos termos do que dispõe o caput do art. 21 do CPC/73:

Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

De rigor, pois, a manutenção da sentença também no tocante à sucumbência.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso e à remessa necessária, nos termos supra.

É como voto.