AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5033678-90.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO

AGRAVANTE: TANBY COMERCIO DE PAPEIS LIMITADA

Advogados do(a) AGRAVANTE: CYBELLE GUEDES CAMPOS - SP246662-A, ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O 

A Exma. Sra. Desembargadora Federal RENATA LOTUFO (Relatora): No presente caso, nenhuma das partes trouxe qualquer argumento apto a alterar o entendimento já manifestado na r. decisão que indeferiu o pedido de concessão de tutela antecipada ao recurso.

Desse modo, transcrevo os fundamentos da referida decisão:

"Nos termos do art. 932, inciso II, do Código de Processo Civil, ao Relator incumbe apreciar os pedidos de tutela provisória formulados nos recursos, bem como nos processos de competência originária do Tribunal.

O caput art. 300 do CPC, a seu turno, prevê que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, enquanto o § 3º do art. 300 do CPC, impede a antecipação da tutela nos casos de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Tratando especificamente do agravo de instrumento, o art. 1.019 do CPC estabelece que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

No caso presente, a agravante busca reverter decisão que rejeitou o incidente de exceção de pré-executividade entendendo estarem hígidos os títulos executivos, assim como os encargos neles previstos.

 A exceção de pré-executividade é um instrumento de defesa incidental criado pela doutrina e jurisprudência com o propósito de conferir celeridade à execução, observando assim os princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas.

Tal expediente é “admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (Súmula 393 e Tema 104 do STJ). Desse modo, se a questão exige exame aprofundado de provas, implicando dilação probatória, o executado deverá lançar mão dos embargos próprios ou outro meio de impugnação judicial.

Predomina o entendimento, no entanto, que as violações à súmulas vinculantes ou obrigatórias, bem como “responsabilidade de sócios, nulidade de CDA e matérias correlatas podem ser apreciados na exceção de pré-executividade, assim como qualquer assunto modificativo, suspensivo ou extintivo do título executivo, desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas” (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5031450-16.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 30/03/2023, Intimação via sistema DATA: 03/04/2023).

A CDA, título objeto da demanda, ostenta presunção relativa de certeza e liquidez (art. 3º da Lei nº 6.830/80) sendo compreendida como título executivo extrajudicial. Ante todos os procedimentos realizados pela administração pública para a cobrança até a efetiva inscrição do débito, presume-se a inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade da dívida, cabendo ao executado o ônus de apresentar prova inequívoca de seu direito, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da imposição.

Tendo isso em vista, verifica-se que na CDA que embasa a presente execução fiscal estão presentes todos os requisitos ao art. 2º, § 5º da Lei nº 6.830/80.

A agravante insurge-se, contudo, contra o valor total do débito, porquanto, segundo seu entendimento, devem ser retiradas da base de cálculos diversas exações. Conquanto insista no fato de que suas alegações não demandam dilação probatória, não demonstrou o quanto dever ser decotado do montante total da dívida, todavia.

Ao julgar caso análogo, esta Corte se manifestou no sentido de não ser possível ao executado lançar mão da exceção de pré-executividade quando o objeto do incidente se refere ao montante devido mas não está acompanhado dos cálculos, ou, até mesmo, do valor que entende correto.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO EM CASOS DE VÍCIOS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO E QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. CABIMENTO A QUALQUER TEMPO. SÚMULA Nº 393/STJ. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CUMULAÇÃO DE JUROS E MULTA DE MORA. POSSIBILIDADE. PLEITO DE REDUÇÃO DA MULTA. NÃO ACOLHIMENTO. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. PERCENTUAL DE 20% RESPEITADO. LEGALIDADE DA MULTA. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. Primeiramente, julgo prejudicados os embargos de declaração opostos pela agravante contra a decisão que indeferiu a antecipação da tutela recursal, face à apreciação do mérito do agravo de instrumento nesta oportunidade.

2. O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.

3. O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública. Súmula nº 393/STJ.

4. Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição.

5. Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade.

6. Não é possível extrair das Certidões de Dívida Ativa que instruíram a execução fiscal de origem que os débitos relativos à contribuição previdenciária e contribuições destinadas a terceiros perseguidos pela agravada dizem respeito à sua incidência sobre verba de natureza indenizatória, notadamente aquela sobre a qual a agravante busca instalar a discussão.

7. Qualquer discussão acerca da natureza das referidas verbas na delgada via da exceção de pré-executividade se mostra inoportuna, à míngua da comprovação de que o crédito tributário – ou parte dele – teve origem com a incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório. Anoto, em complemento, que há determinadas verbas cuja averiguação da respectiva natureza deriva da análise da habitualidade ou não de seu pagamento. Neste caso, a formação do contraditório e a instrução probatória são inegavelmente essenciais ao correto deslinde do feito, o que não se mostra cabível na via processual eleita pela agravante.

8. Tampouco assiste razão à agravante ao defender a impossibilidade de cumulação de juros e multa de mora.

9. Como se confere nas certidões de dívida ativa em debate, há previsão de aplicação da selic e de juros sucessivamente e não cumulativamente (selic do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e juros de 1% no mês do pagamento.

10. Eventual comprovação de que a agravada exigiu encargos indevidos exige a formação do contraditório e produção de provas, procedimento vedado na delgada via da exceção.

11. Rejeito também a alegação de redução da multa aplicada por se utilizar de percentual que configuraria confisco. Quanto ao tema, o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 582.461/SP, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sedimentou o entendimento de que as multas aplicadas no importe de 20% não apresentam caráter de confisco.

12. No caso dos autos, simples leitura das certidões de dívida ativa que instruíram a execução fiscal de origem revela a aplicação de multa no patamar de 20%. Estando, assim, em consonância com o entendimento firmado pela Corte Constitucional sobre o tema, não há que se falar sobre a ilegalidade da multa aplicada.

13. Agravo de instrumento desprovido. Embargos de declaração prejudicados.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033879-19.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 25/05/2023, Intimação via sistema DATA: 29/05/2023)

In casu, conforme, já exposto, a executada, conquanto aponte ilegalidades e inconstitucionalidades acerca da base de cálculo dos tributos devidos, não demonstrou “o exato montante no qual a CDA deverá ser reduzida (exigência da simplicidade necessária para o uso desse meio de defesa)” (AI 5031450-16.2021.4.03.0000, acima conforme mencionado).

Em relação aos encargos legais, também deve a executada demonstrar de plano as ilegalidades arguidas, o que não ocorreu no caso em análise.

Além disso, apesar de o litígio versar acerca de matéria de direito, consoante afirma a agravante, a análise das alegações conduz inevitavelmente à alteração (ou não) do valor da CDA, despontando na necessidade de dilação probatória para decote das exações do montante dos tributos ou conclusão de que estão corretos.

Ressalta-se que é assente na jurisprudência que “o encargo legal do Decreto-lei nº 1.025/69 substitui a condenação do devedor na verba honorária, nos termos da Súmula nº 168 do antigo Tribunal Federal de Recursos e do artigo 3º do Decreto-lei nº 1.645/78 (aplicados por analogia)”, não havendo que falar em afronta aos dispositivos do Código de Processo Civil de 2015 ou bis in idem na aplicação da multa moratória.

Por fim, não merece respaldo o pedido para reconhecimento do juízo cooperacional e levantamento de eventuais valores bloqueadas em razão da existência de recuperação judicial, pois conforme apontado pelo juízo da origem – e não impugnado pela agravante, a recuperação judicial já foi encerrada.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido para concessão da tutela antecipada, mantendo a decisão agravada nos seus devidos termos."

Ausentes quaisquer motivos para a alteração do julgado, considero que a r. decisão deve ser integralmente mantida.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.