V O T O

O Exmo. Juiz Federal Convocado BUENO DE AZEVEDO (Relator):

Recebo o recurso por atender aos requisitos de admissibilidade.

No que se refere à concessão de pensão por morte, deve-se observar a legislação em vigor à época do óbito do segurado, consoante o teor da Súmula nº 340 do STJ.

A Lei nº 8.213/91 e seu Decreto Regulamentar nº 3.048/99, disciplinaram em seus artigos 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte.

Para a concessão do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.

É dispensada a demonstração do período de carência, consoante regra expressa do artigo 26, inciso I, da Lei n° 8.213/91.

A verificação da condição de dependentes é realizada com base no rol estabelecido pelo artigo 16 da Lei nº 8.213/91, que prevê três classes de dependentes (incisos I a III). A primeira classe, tem sua dependência econômica presumida, enquanto as outras duas classes requerem comprovação de dependência (parágrafo 4º). Além disso, é estabelecida uma hierarquia entre essas classes, de modo que a existência de um dependente de uma classe exclui o direito de dependentes das classes subsequentes (parágrafo 1º).

Outrossim, o § 2º, do mesmo art. 16, com redação atualizada pela Lei nº 9.528/97, dispõe que “o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento”. 

No presente caso, a controvérsia dos autos limita-se ao reconhecimento ou não do menor sob guarda como dependente do segurado para fins de concessão do benefício, bem com o termo inicial das prestações devidas, motivo pelo qual restrinjo-me a estas matérias.

Alega a autarquia previdenciária que o menor sob guarda não está previsto como dependente no art. 16, da Lei nº 8.213/91. Afirma que com a vigência da Lei nº 9.528/97, que excluiu esta figura do rol de dependentes acima citado, o art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº 8.069/90) fora revogado tacitamente, motivo pelo qual, o autor não faz jus à concessão do benefício pleiteado.

Em que pese os argumentos sopesados pelo INSS, razão não assiste à autarquia.

O art. 16, §2º da Lei nº 8.213/91, previa em seu texto original que se equiparam aos filhos, na condição de dependentes de classe I, o menor que, por determinação judicial, esteja sob a guarda do segurado.

Por sua vez, o Estatuto da Criança e Adolescente – ECA (Lei nº 8.069/90), em seu art. 33, §3º, dispõe que:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(...)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

O ECA, norma especial em relação às disposições da legislação previdenciária em regime geral ou próprio, confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, baseado no dever do poder público e da sociedade quanto à proteção da criança e do adolescente, previsto no artigo 227 da Constituição Federal.

A entrada em vigor da Lei nº 9.528/97, norma que alterou a legislação previdenciária, não tem o condão de revogar norma especial disposta no ECA.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo E. STJ, em sede de recurso repetitivo, que fixou a seguinte tese:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à Medida Provisória nº 1.523/96, reeditada e convertida na Lei nº 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. (REsp repetitivo nº 1.411.258/RS, 1ª Seção, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/02/2018).

Assim, demonstrada a dependência econômica, o menor sob guarda faz jus à obtenção da pensão por morte.

No presente caso, a dependência econômica restou comprovada pelos seguintes documentos: 1) declaração escolar de que o menor era aluno, regularmente matriculado, na 1ª série do ano letivo de 2016, sendo que, nos anos de 2009 e 2010, a assinatura do responsável que consta na ficha de rematrícula pertence a Benedito Gomes, o qual a cada bimestre comparecia e acompanhava seu rendimento escolar (ID 148293994, fls. 18); 2) escritura pública de testamento de Benedito Gomes, em que é eleito o menor como seu herdeiro legítimo, sendo inclusive mencionado que “tem sob sua responsabilidade, cria e educa desde tenra idade o menor Hellyan Rodrigo Gomes” (ID 148293994, fls. 21); 3) fotos do menor e dos falecidos em clima familiar (ID 148293994 fls. 26); 4) Estudo Social referente ao processo de guarda de menor em que foi verificado que o mesmo vivia sob os cuidados de Benedito e Cassildes (ID 148293994, fls. 99/101); e principalmente, 4) termo de guarda do menor Hellyan em nome do Benedito e Cassildes, datado de 05/04/2011 (ID 148293994 fls. 15/16).

Portanto, indubitável a qualidade de dependente do apelado em relação aos seus tios-avós Benedito Gomes e Cassildes Rocha Gomes.

Superada esta questão, resta analisar o termo inicial das pensões por morte pleiteadas na peça exordial.

Consta dos autos que Cassildes Rocha Gomes veio a óbito em 19/12/2011 (certidão de óbito acostado sob ID 148293994, fls. 17). Em 04/01/2012, Benedito Gomes, seu cônjuge, requereu o benefício de pensão por morte, concedido sob NB 300.524.152-3, com DIB em 19/12/2011 (data do óbito), conforme fls. 30/33 (ID 148293994).

Posteriormente, Benedito faleceu em 22/10/2012, conforme certidão de óbito anexada (ID 148293994, fls. 27). Em 22/07/2016, o apelado requereu o benefício de pensão por morte (NB 176.385.693-0), onde Benedito Gomes figurava como segurado instituidor (ID 148293994, fls. 29).

Feita a narrativa cronológica dos fatos, cumpre apontar que não há nos autos comprovante de requerimento administrativo, feito pela parte autora, em relação ao pedido de pensão por morte decorrente do falecimento de Cassildes. Pelo contrário, consta apenas Carta de Concessão deste benefício ao cônjuge Benedito, sob NB 300.524.152-3 (ID 148293994, fls. 30/33).

O indeferimento do pedido administrativo é documento necessário à comprovação da pretensão resistida e sua ausência, por consequência, afasta o interesse de agir em relação a este pedido.

Sobre o tema, já há entendimento consolidado tanto no E. STF, em repercussão geral, como no E. STJ., em sede de recurso repetitivo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.

(RE nº 631.240/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 10/11/2014)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 631.240/MG, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, sob rito do artigo 543-B do CPC, decidiu que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento administrativo, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014).

2. Recurso especial do INSS parcialmente provido a fim de que o Juízo de origem aplique as regras de modulação estipuladas no RE 631.240/MG. Julgamento submetido ao rito do artigo 543-C do CPC.

(REsp nº 1.369.834/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/12/2014)

Destarte, a pretensão alusiva a pensão por morte decorrente do óbito de Cassildes Rocha Gomes deve ser julgada extinta sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

Quanto ao benefício de pensão por morte decorrente do óbito de Benedito Gomes e seu termo inicial, consta dos autos que, após indeferimento do pedido administrativo (NB 176.385.693-0; DER  22/07/2016), a parte autora ingressou com a presente demanda judicial em 03/11/2016. Presente, portanto, o interesse de agir.

Em que pese a ação previdenciária ter sido ajuizada quando a parte autora possuía 16 anos completos, o termo inicial do benefício é a data do óbito, visto que o requerimento administrativo fora realizado dia 22/07/2016, quando a parte ainda ostentava a condição de menor absolutamente incapaz.

A fixação do termo inicial do benefício deve ser na data do óbito, quando requerido até 30 dias depois deste, ou na data do requerimento, quando requerido após o referido prazo, de acordo com o regramento do artigo 74, II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, em vigor na data do óbito.

No entanto, não corre prescrição no que concerne à pretensão dos dependentes absolutamente incapazes, de modo que, mesmo que o benefício seja postulado após transcorridos os 30 dias do óbito do segurado, referida data será considerada como o termo inicial do benefício.

O direito à pensão por morte, que surge para aquele considerado absolutamente incapaz com o óbito da pessoa segurada da qual dependia economicamente, não se extingue diante da inércia de seus representantes legais. O tempo decorrido entre a data do evento morte e a da formulação do pedido, não pode ser considerado em desfavor daquele que se encontra impossibilitado de exercer pessoalmente os atos da vida civil.

Nesse sentido, trago julgado proferido pelo C. STJ:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INTERDITADO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO: DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. SENTENÇA DE INTERDIÇÃO: EFEITOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A pessoa absolutamente incapaz para os atos da vida civil, submetida à curatela, tem direito ao benefício de pensão por morte desde o óbito do Segurado, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais.

2. É firme o entendimento desta Corte de que a suspensão do prazo de prescrição para tais indivíduos ocorre no momento em que se manifesta a sua incapacidade, sendo a sentença de interdição, para esse fim específico, meramente declaratória.

3. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.”

(REsp 1429309/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).

Cabe ressaltar que as prestações referentes ao período de 22/10/2012 a 28/10/2016 são imprescritíveis (art. 103, parágrafo único, Lei nº 8.213/91).

No que tange à data de cessação do benefício, nos casos em que a concessão da benesse fora realizada exclusivamente fundamentada na regra contida no artigo 33, parágrafo 3º, do ECA – o que exclui a possibilidade de invocar a legislação previdenciária, se mostra razoável que o termo final do pagamento da pensão por morte também seja extraído do mesmo Estatuto.

Em seu art. 2º, o ECA prevê que “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.

Desse modo, não constatada a excepcionalidade do parágrafo único do art. 2º do ECA, que permite a aplicação do referido Estatuto às pessoas entre 18 e 21 anos de idade, “nos casos expressos em lei”, conclui-se pela inaplicabilidade do ECA a partir da data em que o apelante completou 18 anos de idade (28/10/2018), por isso inexiste fundamento legal para manter o benefício da pensão por morte até a idade de 21 anos.

Colaciono jurisprudência:

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MENOR SOB GUARDA. BISAVÓ FALECIDA, NÃO CONTRIBUINTE OBRIGATÓRIA DE INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA. DIREITO À PENSÃO POR MORTE, DE SUA BISAVÓ, RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM FUNDAMENTO NA LEI 8.059/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). TERMO FINAL DO BENEFÍCIO FIXADO COM FUNDAMENTO NO ART. 2º, CAPUT, DO ECA (DEZOITO ANOS DE IDADE). NATUREZA ESPECIAL DO ECA, EM RELAÇÃO AO ART. 9º, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

II. Tendo o Tribunal de origem reconhecido que sentença transitada em julgado outorgara o direito da agravante à pensão de sua bisavó - não contribuinte obrigatória de Instituto de Previdência -, a partir da regra contida no art. 33, § 3º, do ECA, mostra-se razoável que o termo final para o pagamento daquela pensão também seja extraído do art. 2º, caput, desse mesmo diploma legal. Isso porque o ECA, ao disciplinar a situação dos menores sob guarda, ostenta natureza especial, em relação ao art. 9º, caput, do Código Civil de 1916, que se limita a fixar a idade a partir da qual a pessoa torna-se absolutamente capaz, para os atos da vida civil. Nesse sentido, mutatis mutandis: STJ, HC 31.540/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, DJU de 17/05/2004.

III. Agravo Regimental improvido' (AgRg no REsp 1387323/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016).

Diante de todo exposto, dou parcial provimento ao apelo do INSS para reformar a r. sentença nos seguintes termos: a) julgo extinto sem resolução do mérito o pedido de pensão por morte decorrente do falecimento de Cassildes Rocha Gomes, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC; b) mantenho a concessão da pensão por morte em decorrência do falecimento de Benedito Gomes, com DIB fixada em 22/10/2012 e, altero, de ofício, a DCB para 28/10/2018, nos termos acima fundamentados.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente à época da pretensão executória.

Revogo a antecipação da tutela concedida na r. sentença, uma vez que a DCB do benefício é anterior ao ajuizamento da demanda e não há nos autos manifestação da parte autora no sentido de implementa-la, o que demonstra que não havia perigo de dano ou outro elemento apto a sustenta-la.

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado.

É o voto.