APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004143-08.2017.4.03.6114

RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

APELADO: ALFREDO LUIZ BUSO, CARLOS ALBERTO ARAGAO DOS SANTOS, CARLOS ALVES PINHEIROS, EDUARDO DOS SANTOS, ERISSON SAROA SILVA, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, JOSE CLOVES DA SILVA, MAURO DOS SANTOS CUSTODIO, PLINIO ALVES DE LIMA, SERGIO SUSTER
ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: ANTONIO CELIO GOMES DE ANDRADE, ELVIO JOSE MARUSSI, SERGIO TIAKI WATANABE

Advogados do(a) APELADO: DANYELLE DA SILVA GALVAO - PR40508-A, LEANDRO RACA - SP407616-A, LUANA BARBOSA DE OLIVEIRA - SP385220-A, RENATO SCIULLO FARIA - SP182602-A
Advogados do(a) APELADO: ADEMIR BARRETO JUNIOR - SP366273-A, BRUNO BARRIONUEVO FABRETTI - SP316079-A, FRANCISCO TOLENTINO NETO - SP55914-A, HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI - SP253891-A, MARIA JULIA GONCALVES DE OLIVEIRA RIBEIRO - SP384223-A
Advogado do(a) APELADO: FAUSTO JEREMIAS BARBALHO NETO - SP275463-A
Advogados do(a) APELADO: ANDREIA MARIA TEIXEIRA VARELLA MARIANO - SP236724, CELSO IWAO YUHACHI MURA SUZUKI - SP124826-A, MAXIMO SILVA - SP129910-A
Advogados do(a) APELADO: ALVARO AUGUSTO MACEDO VASQUES ORIONE SOUZA - SP317282-A, ANA CAROLINE MACHADO MEDEIROS - SP362483-A, CARLOS EDUARDO MITSUO NAKAHARADA - SP310808-A, DANIEL ROMEIRO - SP234983-A, GISELA SILVA TELLES - SP391054-A, ISABELA PRADINES COELHO GUARITA SABINO - SP371450-A, LUIS FERNANDO SILVEIRA BERALDO - SP206352-A, LUISA RUFFO MUCHON - SP356968-A, MARCELO GASPAR GOMES RAFFAINI - SP222933-A, MARIANA CALVELO GRACA - SP367990-A, ODEL MIKAEL JEAN ANTUN - SP172515-A, PAOLA ROSSI PANTALEAO - SP356987-A, PAULA MOREIRA INDALECIO - SP195105-A, PAULO JOSE ARANHA - SP365318-A, ROBERTO PODVAL - SP101458-A, VIVIANE SANTANA JACOB RAFFAINI - SP257193-A
Advogados do(a) APELADO: CLAUDIA MARIA SONCINI BERNASCONI - SP126497-A, DAVI RODNEY SILVA - SP340863-A, DENISE NUNES GARCIA - SP101367-A, DIEGO ENEAS GARCIA - SP344196-A, EDGARD NEJM NETO - SP327968-A, FABIO PAIVA GERDULO - SP314495-A, HELENA CABRERA DE OLIVEIRA - SP389927-A, ITALO BARDI - SP345010-A, JOYCE ROYSEN - SP89038-A, LARISSA ARAUJO SANTOS - SP344272-A, PALOMA DE MOURA SOUZA - SP390943-A, RENATA COSTA BASSETTO - SP178308-A, VERIDIANA VIANNA CHAIM - SP286798-A
Advogados do(a) APELADO: SUELI SUSTER - SP110243-A, TANIA CRISTINA MARTINS NUNES - SP96797-A
Advogados do(a) APELADO: EXPEDITO SOARES BATISTA - SP109403-A, WALDINEY FERREIRA GUIMARAES - SP255286-A
Advogados do(a) APELADO: ALVARO AUGUSTO MACEDO VASQUES ORIONE SOUZA - SP317282-A, DANIEL ROMEIRO - SP234983-A, GISELA SILVA TELLES - SP391054-A, ISABELA PRADINES COELHO GUARITA SABINO - SP371450-A, LUIS FERNANDO SILVEIRA BERALDO - SP206352-A, MARCELO GASPAR GOMES RAFFAINI - SP222933-A, MARIANA CALVELO GRACA - SP367990-A, ODEL MIKAEL JEAN ANTUN - SP172515-A, PAOLA ROSSI PANTALEAO - SP356987-A, PAULA MOREIRA INDALECIO - SP195105-A, ROBERTO PODVAL - SP101458-A, VIVIANE SANTANA JACOB RAFFAINI - SP257193-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença proferida pela 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo (SP) que:

i) com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolveu CARLOS ALVES PINHEIRO e ERISSON SAROA SILVA da imputação de prática do crime previsto no art. 299 do Código Penal, relativamente ao contrato social da Construções e Incorporações CEI Ltda.;

ii) com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, absolveu ALFREDO LUIZ BUSO, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, EDUARDO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, JOSÉ CLOVES DA SILVA, LUIZ MARINHO, MAURO DOS SANTOS CUSTÓDIO, OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, PLÍNIO ALVES DE LIMA e SÉRGIO SUSTER da imputação de prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93;

iii) com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolveu ALFREDO LUIZ BUSO, ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, CARLOS ALVES PINHEIRO, EDUARDO DOS SANTOS, ÉLVIO JOSÉ MARUSSI, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, LUIZ MARINHO e OSVALDO DE OLIVEIRA NETO da imputação de prática do crime previsto no art. 299, caput e parágrafo único, do Código Penal, relativamente ao contrato de empreitada nº 66/2012;

iv) com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolveu ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO e SÉRGIO SUSTER da imputação de prática do crime previsto no art. 299, caput e parágrafo único, do Código Penal, relativamente à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) 92221220120433692;

v) condenou ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE à pena total de 14 (catorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 299 do Código Penal por 7 (sete) vezes, em concurso material, em razão da inserção de informações falsas no contrato social e demais alterações da Construções e Incorporações CEI Ltda.;

vi) condenou ÉLVIO JOSÉ MARUSSI à pena total de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 105 (cento e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 299 do Código Penal por 7 (sete) vezes, em concurso material, em razão da inserção de informações falsas no contrato social e demais alterações da Construções e Incorporações CEI Ltda.

Foi determinado o levantamento das medidas cautelares diversas da prisão impostas a ALFREDO LUIZ BUSO, EDUARDO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO e OSVALDO DE OLIVEIRA NETO. 

Os fatos desta ação penal foram investigados no âmbito da denominada Operação Hefesta, que apurou a prática de crimes na fase de construção do Museu do Trabalho e do Trabalhador (MTT) em São Bernardo do Campo.

A denúncia (ID 179051200, pp. 24/68 e ID 179051201, pp. 1/22), recebida em 25.10.2017 (ID 179051201, pp. 42/46), narra:

I – BREVE RESUMO DA DENÚNCIA

Na presente denúncia serão abordados fatos típicos relacionados ao procedimento licitatório Concorrência nº 10.021/2011, realizado entre novembro/2011 e abril/2012 pelo Município de São Bernardo do Campo para contratação de empresa para construir o Museu do Trabalho e do Trabalhador, obra pública custeada por recursos federais, oriundos do Convênio nº 744791/2010, e municipais:

- prática de crimes contra as licitações, previsto no art. 90 c.c art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/96, uma vez que os agentes públicos municipais, previamente ajustados entre si e com os empresários, frustraram e fraudaram, mediante ajustes, combinações e outros expedientes, o caráter competitivo da Concorrência nº 10.021/2011, com o objetivo de obter, em benefício do CONSÓRCIO CRONACON-CEI-FLASA, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação;

- ao uso e confecção de documentos públicos e particulares ideologicamente falsos, crime previsto no artigo 299, do CP, relacionados à interposição fraudulenta de pessoas naturais e jurídicas para ocultar suas participações nos delitos.

II – CONTEXTUALIZAÇÃO

Consoante restou apurado nos autos da Notícia de Fato em epígrafe, instaurada a partir de cópias do Inquérito Civil Público nº 1.34.011.000360/2013-71 e do Inquérito Policial nº 0007634-57.2016.403.6114, entre 2010 e 2016, no Município de São Bernardo do Campo, um grupo de pessoas associou-se, de forma organizada e permanente, para a prática de delitos diversos contra a Administração Pública (Federal e Municipal), ao longo do processo de construção do Museu do Trabalho e do Trabalhador, obra pública realizada com verbas municipais e federais, todas visando obtenção de ganhos ilícitos com dinheiro público.

O Museu do Trabalho e do Trabalhador era um projeto político de LUIZ MARINHO que constou de sua proposta de governo, quando de sua candidatura ao cargo de Prefeito, no ano de 2008. Nesta eleição, se sagrou vencedor e, em seguida, alcançou a reeleição, se mantendo no cargo de Prefeito de São Bernardo do Campo do ano de 2009 ao ano de 2016.

O projeto consistia, em síntese, na construção de um prédio que abrigaria exposição permanente de temas e objetos relacionados à memória e à história dos trabalhadores de São Bernardo do Campo e região do ABC em geral.

Após sua eleição, LUIZ MARINHO iniciou a concretização daquele projeto, o que implicava, primeiramente, a celebração de convênio com o Governo Federal, então sob a Presidência do aliado e integrante do mesmo partido político do acusado, Luís Inácio “Lula” da Silva, para obtenção de verbas necessárias a sua execução. E a celebração do convênio demandava o cumprimento de etapas sucessivas: a realização de um estudo preliminar e de um estudo museológico, além dos projetos básico e executivo, culminando com a etapa da construção do prédio.

Todas as referidas etapas contêm indícios de fraude e ilegalidades. Há provas de que a concepção, a construção, o gerenciamento e a fiscalização das obras já estavam previamente destinadas a um grupo de empresários, de modo que todos os procedimentos licitatórios (em cada uma daquelas etapas) foram burlados, indevidamente dispensados ou fraudados, de modo a atingir aquele desiderato.

Na fase de execução do Contrato de Empreitada nº 66/2012, este conluio propiciou a obtenção de vantagem indevida pela adjudicatária CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA., efetivada na forma de: (i) modificação do objeto licitado, sem autorização em lei, tampouco amparo no instrumento convocatório, com alteração qualitativa e quantitativa dos insumos e da metodologia executiva, com a subsequente execução de obras e serviços de engenharia diversos, mais simples e mais baratos que aqueles previstos no edital, por preço correspondente ao projeto original (quebra do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, com superfaturamento de qualidade, em desfavor da Administração Pública); (ii) três prorrogações contratuais indevidas, após o término do prazo de vigência, que ensejaram o pagamento de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) a título de reajuste anual de preços.

Além disso, há evidências de desvio de recursos públicos e obtenção de vantagem indevida, em benefício de agentes públicos e de particulares que atuavam em conluio, mediante o pagamento de serviços: (i) não executados; (ii) executados a preços manifestamente superiores aos praticados pelo mercado; (iii) prestados fora do cronograma da obra e sem fiscalização.

O vulto que tomou a investigação, ampliada em dimensão e espaço pelas buscas e apreensões realizadas e pelas quebras judicialmente determinadas, aos quais se somaram depoimentos e solicitações de novas oitivas pelos próprios investigados, implicou o desmembramento dos fatos. Aqueles já suficientemente instruídos e autônomos, apesar da conexão, para apresentação de inicial acusatória são trazidos a juízo. Os demais, prosseguem sob investigação e dedicação diligente do MPF.

E assim é que, os fatos típicos relacionados à fase de concepção (serviços de elaboração do ESTUDO PRELIMINAR, do PROJETO BÁSICO e do ESTUDO MUSEOLÓGICO), constituem objeto da Ação Penal nº 0003237-18.2017.403.6114, que versa sobre a prática de: (i) crimes contra as licitações, previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/96, uma vez que os agentes públicos, previamente ajustados com particulares, dispensaram indevidamente a realização de licitação e efetuaram a contratação direta da empresa BRASIL ARQUITETURA LTDA., mediante a interposição fraudulenta dos CONSÓRCIO ENGER-PLANSERVICONCREMAT e CONSÓRCIO ENGER-HAGAPLAN-PLANSERVI; e (ii) peculato-desvio, previsto no art. 312, do CP, por funcionários públicos municipais, em benefício próprio e de terceiros, em razão de pagamentos por serviços não prestados, e por serviços efetivamente prestados a preços superfaturados.

E agora, se apresenta a acusação sobre os fatos típicos referentes à licitação da obra. Com o avanço das investigações, surgiram evidências de que, na fase de construção do MTT, inaugurada com a abertura da Concorrência nº 10.021/2011, em novembro/2011, houve o direcionamento do certame ao consórcio clandestino CRONACON-CEI-FLASA.

EDUARDO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, sócios e responsáveis pela gestão das pessoas jurídicas CONSTRUTORA CRONACON LTDA. e FLASA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, iniciaram parceria espúria com o chefe do executivo municipal, LUIZ MARINHO, e os servidores públicos que lhe serviam durante o mandato. Durante a gestão deste à frente do executivo municipal, as empresas, de forma ostensiva ou não, seriam (e efetivamente foram) contempladas com licitações e contratos milionários para execução de obras públicas, em troca de financiamento de campanha política à reeleição. A propina, travestida de doação eleitoral, seria recompensada com os lucros advindos da contratação pelo poder público, nestes incluídos os valores recebidos por serviços não executados e executados com sobrepreço.

[...]

Temos, portanto, nesta acusação, para análise organizada, 2 (dois) núcleos que, de forma concertada e divisão de tarefas, visava direcionar a licitação a um grupo de construtoras, a fim de que, em etapa posterior, a execução da obra pudesse ser ilicitamente lucrativa: (1) núcleo dos agentes públicos e (2) núcleo dos construtores.

NÚCLEO DOS AGENTES PÚBLICOS - Além de LUIZ MARINHO, ex-Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, detentor de mandato eletivo no período compreendido entre 01/01/2009 e 31/12/2016, o grupo de agentes públicos que atuava no esquema criminoso era formado por ALFREDO LUIZ BUSO, ex-Secretário Municipal de Planejamento Urbano do Município de São Bernardo do Campo, no período compreendido entre 2009 e 2016, cargo que acumulou, no período compreendido entre 2012 e 2016, com o de Secretário Municipal de Obras do Município de São Bernardo do Campo; JOSÉ CLOVES DA SILVA, tesoureiro da campanha eleitoral de LUIZ MARINHO em 2008, ex-Secretário Municipal de Serviços Urbanos, entre janeiro/2009 e abril/2012, cargo que acumulou com a titularidade da Secretaria Municipal de Obras, no período compreendido entre março/2011 e abril/2012, e ex-Vereador do Município de São Bernardo do Campo, detentor de mandato eletivo entre 2013 e 2016; SÉRGIO SUSTER, ex-Secretário Municipal Adjunto de Obras, no período compreendido entre 22/03/2010 a 21/06/2013; e OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, que foi Secretário Municipal Adjunto de Cultura, no período compreendido entre março/2010 e outubro/2011, e Secretário Municipal de Cultura entre o final de 2011 e 14/12/2016.

A qualidade de servidores públicos foi essencial à execução dos delitos, não só porque os atos administrativos que impulsionaram a fraude só existiram em razão das atribuições dos cargos ocupados, como o acobertamento dos ilícitos se valeu da autoridade exercida por esses denunciados na Administração Pública Municipal. Ademais, os cargos eram do alto escalão da Administração Municipal, o que alijou por completo o controle interno e externo dos atos administrativos. E mais, dificultou a descoberta dos fatos pelo Estado, por produzirem documentos públicos concertados para obtenção do ganho ilícito.

Uma vez tomada a decisão de construir e instalar o MTT, LUIZ MARINHO e ALFREDO LUIZ BUSO, pré-determinados a obter, para si e para outrem, vantagem indevida com o projeto, delegaram a execução das providências administrativas necessárias à implantação a JOSÉ CLOVES DA SILVA, SÉRGIO SUSTER e OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, os quais, por seu turno, no exercício de suas funções, de modo voluntário e consciente, dispensaram indevidamente e fraudaram licitações; promoveram a celebração e a execução de contratos administrativos (nº 177/2008, 46/2011 e 66/2012) e do Convênio nº 744791/2010, além de outros que serão objeto de acusações apartadas, em violação a princípios e dispositivos legais que regem a Administração Pública, notadamente, os princípios da impessoalidade e da moralidade, bem como autorizaram o pagamento indevido de despesas públicas, propiciando, assim, a ocorrência de lesão patrimonial ao erário e o enriquecimento ilícito próprio e de terceiros - os contratados para projetar, executar e fiscalizar as obras e instalar o Museu do Trabalho e do Trabalhador – MTT.

Nesse mister, esses denunciados contaram ainda com a essencial colaboração, voluntária e consciente, de MAURO DOS SANTOS CUSTÓDIO, ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria de Administração do Município de São Bernardo do Campo, e PLÍNIO ALVES DE LIMA, ex-Chefe da Divisão de Licitações e Contratos e ex-membro da Comissão de Licitação, que viabilizaram o direcionamento da Concorrência nº 10.021/2011 em favor do CONSÓRCIO CRONACON-CEI-FLASA, mediante a interposição fraudulenta da empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA.

Na fase de execução das obras, aprovaram sucessivas prorrogações do Contrato de Empreitada nº 66/2012, após o término do prazo de vigência, bem como compactuaram com a transfiguração do objeto licitado, com consequente acréscimo de valor, e com a subcontratação da empreitada, em violação ao instrumento convocatório.

NÚCLEO DOS CONSTRUTORES – As obras de engenharia referentes à construção do MTT foram direcionadas para um grupo pré-determinado de empresários, formado pelos representantes da CONSTRUTORA CRONACON LTDA. (CNPJ nº 63.972.277/0001-04), EDUARDO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, da FLASA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕS LTDA. (CNPJ nº 49.252.885/0001-05), CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS e FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS, e da CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. (CNPJ nº 08.941.101/0001-79), ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE.

Com o propósito de ocultar suas participações nos ilícitos perpetrados para burlar a oferta pública da obra, estes empresários usaram a empresa de “fachada” CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA.

Esta empresa, registrada em nome de “laranjas”, na condição de pessoa jurídica interposta do CONSÓRCIO CRONACON-CEI-FLASA, se sagrou vencedora da Concorrência nº 10.021/2011, mesmo não apresentando qualificação jurídica, econômico-financeira e técnica para executar obra orçada inicialmente em 23 milhões de reais.

Os sócios meramente formais da CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. eram ÉLVIO JOSÉ MARUSSI, CARLOS ALVES PINHEIRO e ERISSON SAROA SILVA, “laranjas” do administrador de fato - ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE.

[...]

III – FATOS TÍPICOS E SUAS EVIDÊNCIAS:

III.I. FRAUDE À CONCORRÊNCIA Nº 10.021/2011

1ª PARTE: DA PESSOA JURÍDICA INSTRUMENTO DA FRAUDE: CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA.

Em meados de 2011, LUIZ MARINHO, decidido a dar cumprimento ao Plano de Trabalho do Convênio nº 744791/20101 (PROVA 1), determinou a OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, Secretário de Cultura, JOSÉ CLOVES DA SILVA, Secretário de Obras, ALFREDO LUIZ BUSO, Secretário de Planejamento Urbano, e SÉRGIO SUSTER, Secretário Adjunto de Obras, a execução de todos os atos necessários à contratação de empresa específica para construir o Museu do Trabalho e do Trabalhador - MTT, qual seja: CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA.

Ao tempo do acordo de direcionamento da licitação celebrado entre LUIZ MARINHO e CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, EDUARDO DOS SANTOS, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, a empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. não tinha receita, patrimônio líquido, sede física, equipamentos, máquinas, empregados, nem qualificação técnica. Desde sua constituição, em 2007, está registrada formalmente em nome de “laranjas” e é administrada de fato por ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE.

Foi constituída para ludibriar a Justiça e fraudar os credores das empresas “Coneng Engenharia Ltda.”, CNPJ nº 43.774.140/0001-20, sucedida por “Coneng Engenharia e Tecnologia Ltda.”, CNPJ nº 66.519.133/0001-87, ambas geridas pelo denunciado ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE. Para continuar a atuar no ramo da construção civil após a falência de suas empresas, ANTONIO CÉLIO solicitou a seus ex-funcionários ÉLVIO JOSÉ MARUSSI e CARLOS ALVES PINHEIRO, e a ERISSON SAROA SILVA, filho do ex-funcionário Milton Tadeu da Silva, que figurassem, mediante paga, como sócios meramente formais da pessoa jurídica:

[...]

ÉLVIO JOSÉ MARUSSI, ex-empregado da “Coneng Engenharia e Tecnologia Ltda.” desde 2002 até sua falência em abril/2007, ingressou, em conluio com ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, no quadro social da CEI por ocasião da 1ª alteração contratual, em 20 de julho de 2007, simulando a aquisição de cotas avaliadas em R$6.999.488,00 (seis milhões, novecentos e noventa e nove mil, quatrocentos e oitenta e oito reais), por R$ 512,00 (quinhentos e doze reais).

Nas datas abaixo enumeradas, ÉLVIO JOSÉ MARUSSI, em comunhão de desígnios com ANTONIO CELIO GOMES DE ANDRADE, de forma voluntária e consciente, inseriu informações falsas juridicamente relevantes no contrato social da pessoa jurídica CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA., alterando a verdade a respeito da sede da empresa e acerca da real identidade do responsável por sua administração:

[...]

A conclusão de que, ao tempo da Concorrência nº 10.021/2011, a CEI não passava de uma empresa “de fachada” é corroborada pelas provas de inexistência de sede física. O endereço indicado como sede da empresa, entre 11/06/2007 (data de sua constituição) e 01/10/2008 - Rua Caruanense, nº 760, Jd Novo Horizonte, São Paulo/SP, CEP 04.857-300 – simplesmente não existe - PROVA 23-A-A.

[...]

A sociedade empresária também nunca estabeleceu efetivamente sua sede no endereço inserido no contrato social, no período compreendido entre 02/01/2013 e 06/12/2013 - Rua Sheldon, nº 23, Lapa, São Paulo/SP, CEP 05074-040. Ali encontra-se estabelecida empresa diversa - DVC Comércio e Serviços– PROVA 23-Z e PROVA 23-S.

Após a 12ª alteração do contrato social, em 10/02/2015, com a saída do sócio CARLOS ALVES PINHEIRO, ÉLVIO passou a ser detentor de todas as cotas, avaliadas em R$20.785.000,00 (vinte milhões, setecentos e oitenta e cinco mil reais) e transformou a empresa em EIRELI – empresa individual de responsabilidade limitada.

[...]

Desde o seu ingresso na pessoa jurídica, apesar de jamais ter exercido de fato a administração, tampouco recebido lucros nem pro labore da empresa, ÉLVIO JOSÉ MARUSSI foi destinatário de vultosos recursos – pelo menos R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais) como contrapartida ao exercício do papel de “laranja” de ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE – PROVA 32-H:

[...]

ERISSON SAROA SILVA, eletricista desempregado (PROVA 23-R e PROVA 23-U), era o outro sócio-laranja da CEI, por ocasião da Concorrência nº 10.021/2001. É filho de Milton Tadeu da Silva, ex-empregado da CONENG. Aderiu ao expediente fraudulento engendrado por ANTÔNIO CÉLIO mediante promessa de paga, que foi efetivamente entregue por meio de depósitos bancários mensais, no valor de um salário mínimo ao mês, em contas próprias e contas titularizadas por seus familiares (Emília Saroa Silva e Renato Saroa) PROVA 32-H.

Embora tenha figurado como sócio formal entre 2008 e 2013, ERISSON recebeu da CEI, direta e indiretamente, no período compreendido entre abril/2012 e outubro/2016, o valor total de R$ 39.004,00 (trinta e nove mil e quatro reais), como retribuição pelo exercício da função de “laranja” de ANTÔNIO CÉLIO.

[...]

Em 03/10/2013 CARLOS ALVES sucedeu ERISSON na sociedade, embora nunca tenha, de fato, pago qualquer valor pela cessão das cotas, nem tampouco detido poder de decisão em relação aos negócios da empresa. Em 10/02/2015 retirou-se da sociedade, tendo cedido graciosamente suas cotas a ÉLVIO JOSÉ MARUSSI. Em declarações prestadas à Autoridade Policial, admitiu que servia de “testa de ferro” de ANTONIO CÉLIO, ora como procurador, ora como “sócio-laranja” (PROVA 19-I):

[...]

Nas datas abaixo enumeradas, CARLOS ALVES PINHEIRO, em comunhão de desígnios com ANTONIO CELIO GOMES DE ANDRADE, de forma voluntária e consciente, inseriu informações falsas juridicamente relevantes no contrato social da pessoa jurídica CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA., alterando a verdade a respeito da sede da empresa e acerca da real identidade do responsável por sua administração, na tentativa de escapar da fiscalização do estado e dificultar o encontro de indícios que pudessem levar à descoberta da fraude:

[...]

2ª PARTE: DA PARTICIPAÇÃO DO CONSÓRCIO CRONACON-CEI-FLASA

Mesmo antes da abertura da Concorrência nº 10.021/2011, os denunciados já haviam predeterminado, em ajuste espúrio entabulado entre LUIZ MARINHO e os empresários EDUARDO DOS SANTOS (CRONACON), GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO (CRONACON), CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS (FLASA), FLAVIO ARAGÃO DOS SANTOS (FLASA), que as construtoras CRONACON E FLASA, reunidas em consórcio, executariam a obra do MTT.

No intuito de dissimular o direcionamento do certame e melhor ocultar o delito, pactuou-se que a pessoa jurídica de fachada CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. também participaria da licitação, concorrendo com a CRONACON, e a ganharia. Ainda, a desclassificação da CRONACON, durante o procedimento licitatório, e a adjudicação do objeto da licitação a CEI daria aparência de isenção dos servidores públicos que agiam sob ordem do acusado LUIZ MARINHO. Neste contexto, a CEI passou a ser a face ostensiva que encobria as atividades criminosas do núcleo dos construtores.

O pacto firmado entre os empresários denunciados para frustrar a competitividade da licitação e burlar as condições estabelecidas no instrumento convocatório chegou, inclusive, a ser formalizado mediante um Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação CEI-CRONACON-FLASA (PROVA 23), apreendido na sede da CRONACON (Auto de Apreensão equipe SP 18, item 12):

[...]

Mediante este instrumento, firmado em 03/05/2012, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, EDUARDO DOS SANTOS, ÉLVIO JOSÉ MARUSSI, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, em comunhão de desígnios com ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, na condição de administradores das empresas CONSTRUTORA CRONACON LTDA., CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. e FLASA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., formalizaram, em violação à lei e ao edital, a transferência integral do resultado da licitação e do objeto do Contrato de Empreitada nº 66/2012, ou seja – a posição de Contratada pelo Município de São Bernardo do Campo para executar as obras do MTT, pelo preço inicial de R$ 18.298.612,70 (dezoito milhões, duzentos e noventa e oito mil, seiscentos e doze reais e setenta centavos).

[...]

Consoante o acordo preestabelecido entre os empresários, todas as receitas necessárias para fazer frente aos custos da empreitada seriam providas, em partes iguais, pela CONSTRUTORA CRONACON LTDA. e pela FLASA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. Note-se: a empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA., que se submeteu ao escrutínio da licitação pública e se sagrou vencedora, não dispendeu nenhum centavo em receitas próprias. É o que mostra planilha, reproduzida a seguir, apreendida na sede da CRONACON:

[...]

Ainda de acordo com o Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação CEI-CRONACON-FLASA, ínfima parcela dos lucros da empreitada - 4,50% - foi reservada à adjudicatária CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. A maior parte (95,50 %) dos valores pagos pelo Erário foram apropriados, em partes iguais (47,50%) por CRONACON e FLASA.

Na divisão de tarefas ajustada entre os denunciados, coube a EDUARDO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, representantes da CRONACON: 1) a execução e o gerenciamento total (financeiro, contábil, operacional e estrutural) do contrato de empreitada nº 66/2012; 2) contratar e pagar a mão-de-obra e os serviços necessários para execução da obra do MTT; 3) apurar e pagar os tributos; 4) representar tecnicamente a CEI perante o Município de São Bernardo do Campo e qualquer outra entidade administrativa em todo e qualquer contato, reunião ou comunicação27; 5) tomar a direção e a fiscalização do canteiro de obras; 6) apurar o lucro; 7) movimentar, com exclusividade, a conta bancária da CEI no Banco Bradesco - ag. 422-7, cc 139000-7; 8) financiar a fraude, mediante o aporte de 50% dos valores usados pela CEI para custear os insumos da empreitada – PROVA 23-A-B.

CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS e FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS, representantes da FLASA, na condição de co-finaciadores (50%) da obra obtida mediante fraude, instigaram ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, CARLOS ALVES PINHEIRO, EDUARDO DOS SANTOS, ÉLVIO JOSÉ MARUSSI e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO a fraudar a licitação, fornecendo apoio moral, patrocínio econômico e auxílio material à interposição fraudulenta da CEI.

Exemplo do auxílio material disponibilizado por CARLOS e FLÁVIO advém do custeio, pela FLASA, das garantias para licitar e contratar apresentadas pela CEI ao longo do Processo de Contratação nº 80.192/2011.

ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, que agia de forma oculta, dirigindo as ações de ÉLVIO JOSÉ MARUSSI e CARLOS ALVES PINHEIRO, sócios meramente formais da CEI, era incumbido de: 1) receber os valores do Município de São Bernardo do Campo e imediatamente transferi-los para conta bancária (Bradesco, ag. 422-7, cc 139000-7) gerida exclusivamente pela CRONACON; 2) obter licenças, alvarás e aprovações junto às autoridades competentes; 3) assumir a responsabilidade pela obra perante a Administração Pública e terceiros.

Em contrapartida à execução dos atos fraudulentos possibilitados pelo uso da CEI como pessoa jurídica interposta, bem como em retribuição aos atos de manutenção da fachada, para encobrir os reais executantes do contrato de empreitada do Museu do Trabalho e do Trabalhador, EDUARDO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS e FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS prometeram pagar antecipadamente a ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE pelo menos 0,90% do valor do Contrato de Empreitada nº 66/2012, equivalente a R$ 164.687,51 (cláusula quarta do contrato de constituição de sociedade em conta de participação – PROVA 23).

Em adição a estes valores, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS e FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS, para reforçar a instigação de ANTÔNIO CÉLIO à prática da fraude, prometeram pagar-lhe mais 0,60% do faturamento total do Contrato de Empreitada nº 66/2012 (cláusula quarta, parágrafo terceiro do contrato de SCP – PROVA 23).

ÉLVIO JOSÉ MARUSSI, sócio meramente formal da CEI, ciente do ajuste ilícito, instigado por ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, EDUARDO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS e FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS, firmou e apresentou, em 03/01/2012 e 26/01/2012, os seguintes documentos para cumprir os requisitos de participação da empresa de “fachada” na licitação:

[...]

Como retribuição a seu papel na ocultação da participação de FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS nos ilícitos, ÉLVIO JOSÉ MARUSSI também recebeu, no período compreendido entre 01/11/2012 e 15/07/2013, R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais) da FLASA ENGENHARIA:

[...]

Como retribuição a seu papel na ocultação da participação de FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS nos ilícitos, CARLOS ALVES PINHEIRO também recebeu, no período compreendido entre 10/10/2011 e 04/08/2014, a recompensa de R$ 31.929,52 (trinta e um mil, novecentos e vinte e nove reais e cinquenta e dois centavos) da FLASA ENGENHARIA:

[...]

III.II. FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE NA CONCORRÊNCIA Nº 10.201/2011

1ª PARTE: ESTABELECIMENTO DE CONDIÇÕES ILEGAIS DE PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO

Após a escolha da pessoa jurídica interposta CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. para executar as obras do MTT, os Secretários Municipais ALFREDO LUIZ BUSO, JOSÉ CLOVES DA SILVA, OSVALDO DE OLIVEIRA NETO e SÉRGIO SUSTER, a mando do então Prefeito LUIZ MARINHO, iniciaram a execução de todos os atos necessários à contratação, em especial o simulacro de oferta pública da obra em concorrência dirigida.

Oportuno assinalar que, nesta ocasião, o projeto básico (primeira etapa de todo e qualquer procedimento legítimo de contratação de obras públicas) ainda não havia sido aprovado pela Autoridade Competente, in casu, o Secretário de Fomento e Incentivo à Cultura – SEFIC/Ministério da Cultura, uma vez que se trata de obra custeada com recursos federais.

Em 21/10/2011, com a intenção de suprir a falta de aprovação da Autoridade Competente, JOSÉ CLOVES DA SILVA e ALFREDO LUIZ BUSO, respectivamente na condição de Secretários de Obras e Planejamento Urbano, mesmo cientes de que se tratava de um projeto básico defeituoso e insuficiente, aprovaram-no, em ato administrativo desprovido de motivação – PROVA 10-H, com o intuito de cumprir a determinação de LUIZ MARINHO.

[...]

O depoimento prestado pelo denunciado SÉRGIO SUSTER, Secretário Adjunto de Obras, à Autoridade Policial, demonstra que as falhas do projeto básico eram do conhecimento da cúpula da Administração Pública Municipal:

[...]

Em 10/11/2011, OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, sem dispor de dotação orçamentária suficiente para custear a despesa, voluntária e conscientemente, visando executar a parte do esquema criminoso que lhe coube, em razão das atribuições do cargo que ocupava, requisitou à Secretaria de Administração do Município de São Bernardo do Campo a autuação do procedimento licitatório (PROVA 10-A).

Não obstante a insuficiência da previsão orçamentária e a inexistência de projeto básico hígido e aprovado pela Autoridade Competente, PLÍNIO ALVES DE LIMA, Chefe da Divisão de Licitação e Contratos da Secretária de Administração e membro da Comissão Permanente de Licitações, voluntária e conscientemente, visando executar a parte do esquema criminoso que lhe coube, em razão das atribuições do cargo que ocupava, atendeu a requisição de OSVALDO DE OLIVEIRA NETO e procedeu a instauração do procedimento licitatório – PROVA 10-M.

Em apenas um dia - 11/11/2011, toda a fase interna da licitação foi iniciada, instruída e concluída, culminando com a remessa do edital para publicação – PROVA 10-N, sem que tivesse sido formalizada a prévia reserva de dotação orçamentária adequada e suficiente, tal como exigida por lei.

A inclusão de documentos fora da ordem cronológica e de documentos incompletos nos autos do Processo de Contratação nº 80.192/2011 evidencia que OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, JOSÉ CLOVES DA SILVA, ALFREDO LUIZ BUSO, PLÍNIO ALVES DE LIMA, com o auxílio de SÉRGIO SUSTER, concorreram para a “montagem” do procedimento licitatório, simulando a prática de atos administrativos no dia 11/11/2011, com a finalidade de conferir aparência de legalidade ao simulacro de disputa concebido para favorecer, a mando de LUIZ MARINHO, a empresa de “fachada” CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA.

[...]

Por meio desta operação de montagem, PLÍNIO ALVES DE LIMA, previamente concertado com ALFREDO LUIZ BUSO, SÉRGIO SUSTER, OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, JOSÉ CLOVES DA SILVA (PROVA 10-B), voluntária e conscientemente, visando executar a parte do esquema criminoso que lhe coube, em razão das atribuições do cargo que ocupava, inseriu, no edital da Concorrência nº 10.021/2011 condições ilegais de participação, com o objetivo espúrio de frustrar a competitividade e direcionar o resultado do certame para a empresa de “fachada” CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA.:

[...]

Os itens eleitos pelos denunciados como parcelas de maior relevância, para fins de comprovação de qualificação técnica – pavimento em estrutura de concreto armado protendido, painéis para revestimento acústico, piso em granilite, auditório no nível do subsolo, ar condicionado e elevador – eram irrelevantes para o projeto, tanto sob a ótica da (falta) complexidade técnica, quanto em função da inexpressividade na composição do preço global.

Prova irrefutável da irrelevância dos itens “pavimento em estrutura de concreto armado protendido”, “painéis para revestimento acústico” e “auditório no nível do subsolo” advém de sua exclusão do projeto e do objeto contratual, tão logo iniciada a execução do Contrato de Empreitada nº 66/2012, por ordem de LUIZ MARINHO, transmitida por ALFREDO LUIZ BUSO (PROVA 7-B e PROVA 13-A-B) e OSVALDO DE OLIVEIRA NETO (PROVA 13-Y e PROVA 13-A-E), cumprida por MAURO DOS SANTOS CUSTÓDIO e PLÍNIO ALVES DE LIMA (PROVA 13-A-D e PROVA 7-E).

A transfiguração do projeto, imediatamente após o encerramento da licitação, com a dispensa de execução dos serviços indicados como parcela de maior relevância, evidencia que os agentes públicos, previamente ajustados com os empresários responsáveis pelo CONSÓRCIO CRONACON-CEI-FLASA, exigiram a apresentação destes atestados de qualificação técnica com o único propósito de restringir o número de licitantes.

Para atingir esse desiderato, os denunciados ainda inseriram no edital as seguintes cláusulas relativas ao modo de execução, desprovidas de qualquer fundamentação/justificativa de ordem técnica:

– proibição de participação de empresas em consórcio (cláusula 2.6);

– proibição de subcontratação de parcelas da empreitada (cláusula 4.8 da minuta do contrato);

– prazo de 9 (nove) meses para elaboração do projeto executivo e execução das obras.

Não obstante o projeto contemplasse, em objeto único, a prestação de grupos de serviços de naturezas distintas, tais como: a) obras de engenharia civil; b) fornecimento e instalação de elevador; c) implantação de sistema de climatização, com aparelhos de ar condicionado; d) instalação de sistema de som e tradução/recepção simultâneas em auditório para 100 lugares; e) concepção e implementação de programa comunicação visual e sinalização; f) paisagismo, os agentes públicos injustificadamente proibiram não apenas a participação de empresas em consórcio, como também a subcontratação de quaisquer serviços integrantes da empreitada, comprometendo severamente a competitividade.

[...]

Em suma, a inclusão das cláusulas acima enumeradas no edital, de fato, atingiu o objetivo buscado pelos denunciados. A restrição à competição foi tamanha que, das 82 (oitenta e duas) empresas que retiraram o edital (PROVA 10-G), apenas 7 (sete) apresentaram propostas, consoante Ata de Reunião de Abertura de Envelopes, lavrada aos 26 de janeiro de 2012 (PROVA 13):

[...]

2ª PARTE: AJUSTE ENTRE OS LICITANTES

Destas 7 (sete) licitantes, 3 (três) - CONSTRUTORA CRONACON LTDA., SIMÉTRICA ENGENHARIA LTDA., CNPJ nº 57.510.596/0001-97, e CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES – CEI LTDA. são empresas integrantes do mesmo grupo econômico, liderado por EDUARDO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, sócios-administradores da CONSTRUTORA CRONACON.

Também fazem parte deste grupo econômico os denunciados CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS e FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS, representantes da FLASA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. (PROVA 23-D), e ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, responsável de fato pela gestão da CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA, e SÉRGIO TIAKI WATANABE, sócio-administrador da SIMÉTRICA ENGENHARIA LTDA. (PROVA 23-O).

[...]

Para dar visos de competitividade à licitação fraudada e assegurar que a empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. se sagrasse vencedora da Concorrência nº 10.021/2011, os denunciados EDUARDO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, CARLOS ALBERTO ARAGÃO, FLÁVIO ARAGÃO e ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE também contaram com a atuação criminosa, voluntária e consciente de SÉRGIO TIAKI WATANABE, sócio administrador da pessoa jurídica SIMÉTRICA ENGENHARIA LTDA.

SÉRGIO TIAKI WATANABE utilizou abusivamente da SIMÉTRICA para, instrumentalizando-a ao crime, participar da licitação e, como forma de aparentar concorrência, ocultar o delito e dificultar a descoberta dos atos ilícitos, é dizer, executar a fraude, apresentou proposta comercial (PROVA 23-P) destinada a cobrir o preço ofertado pela suposta concorrente CEI (PROVA 11-J).

[...]

Como retribuição à participação da SIMÉTRICA no certame, apenas para escamotear a fraude à competitividade, foram creditados em sua conta bancária R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais). Os valores foram transferidos pela CRONACON, em 12/11/2012.

[...]

Assinalamos que a proposta comercial apresentada pela CRONACON sequer foi encartada aos autos do Processo de Contratação nº 80.192/2011 (auto de apreensão - equipe SP 22 – item 10 - PROVA 20-A-G) porque a licitante foi inabilitada por MAURO DOS SANTOS CUSTÓDIO e PLÍNIO ALVES DE LIMA, por determinação de SÉRGIO SUSTER, na primeira fase de julgamento da licitação (PROVA 13-A e PROVA 13-B).

Embora a CRONACON tenha apresentado todos os atestados de capacitação técnica exigidos (fl. 811, 887, 893 do Processo de Contratação nº 80.192/2011 – PROVA 12-E), EDUARDO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO deixaram de recorrer da decisão de inabilitação, pois, como já dito acima, havia sido acordado com LUIZ MARINHO que a empresa, reunida em consórcio com a FLASA, seria, de fato, a vencedora do certame, mediante a interposição fraudulenta da CEI.

[...]

CARLOS ALBERTO ARAGÃO e FLÁVIO ARAGÃO, beneficiários diretos da fraude, sequer se deram ao trabalho de apresentar proposta na licitação em nome da FLASA, limitando-se a apoiar a participação da CEI, da CRONACON e da SIMÉTRICA, para simular concorrência.

Firmes no pacto entabulado com LUIZ MARINHO e a CRONACON, CARLOS ALBERTO ARAGÃO e FLÁVIO ARAGÃO reforçaram a intenção criminosa da ação de EDUARDO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, pactuando com eles a execução de fato da obra que seria conseguida com o sucesso da farsa, bem como instigaram ANTÔNIO CÉLIO a usar a CEI como pessoa jurídica interposta, tendo prometido-lhe recompensa de 0,90% + 0,60% do valor do Contrato de Empreitada nº 66/2012.

[...]

3ª PARTE: DA CRONOLOGIA DOS ATOS DA LICITAÇÃO FRAUDADA

Neste contexto de total ausência de competição, EDUARDO DOS SANTOS, GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE ficaram livres para estabelecer o preço da obra pública, e se aproveitaram desta situação para, na fase de execução contratual, tornar mais onerosa a proposta “vencedora”, fruto do acordo entre os acusados.

O ajuste espúrio firmado propiciou, ademais, que a proposta vencedora se encaixasse no preço (R$ 18.298.612,70 – dezoito milhões, duzentos e noventa e oito mil, seiscentos e doze reais e setenta centavos) compatível com os recursos financeiros que o Município de São Bernardo do Campo dispunha à época, inclusive aqueles provenientes da União (valor inicial do Convênio nº 744791/2010 – R$ 18.000.000,00 – dezoito milhões de reais).

Embora o orçamento inicial da obra fosse de R$ 23.490.007,76 (vinte e três milhões, quatrocentos e noventa mil, sete reais e setenta e seis centavos), não havia, na LOA 2012 (PROVA 42-D) reserva orçamentária suficiente para a contratação neste valor. Os integrantes do CONSÓRCIO CRONACON-CEI-FLASA, de comum acordo com os agentes públicos municipais, adequaram o valor da proposta apresentada pela CEI ao montante de recursos públicos disponíveis.

Assim agiram pois fora acordado que, tão logo fosse iniciada a execução do Contrato de Empreitada nº 66/2012, seria (como efetivamente foi) promovido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Com efeito, três meses após a celebração do contrato, sem que sequer tivesse se iniciado a obra, o denunciado ALFREDO LUIZ BUSO, cumprindo ordem de LUIZ MARINHO, determinou a repactuação, que resultou na exclusão de diversos itens constantes do orçamento inicial, avaliados em R$3.982.333,80 (três milhões, novecentos e oitenta e dois mil, trezentos e trinta e três reais e oitenta centavos) – PROVA 7-B.

Contraditoriamente, o custo global da obra não sofreu redução proporcional ao valor dos itens suprimidos. Pelo contrário, os 3 (três) aditivos contratuais firmados acabaram por elevar o preço para R$ 21.119.204,04 (acréscimo de R$ 2.820.591,25), o que tornou a proposta vencedora e a execução do contrato mais onerosas para a Administração Pública.

Fiscalização realizada pela Controladoria Geral da União – CGU, corroborada por Parecer Técnico do IBRAM (PROVA 18-B), constatou que os itens suprimidos do Contrato de Empreitada nº 66/2012, sem os quais não seria possível concluir a obra do MTT, foram inseridos, em 25/03/2013, no objeto do Projeto de Mecenato nº 132154 – PROVA 39.

Na primeira sessão de julgamento das propostas apresentadas na Concorrência do MTT, realizada em 02/03/2012, MAURO DOS SANTOS CUSTÓDIO e PLÍNIO ALVES DE LIMA, respectivamente Presidente e Membro da Comissão de Julgamento de Licitações, plenamente cientes do ajuste espúrio, determinaram a inabilitação da CRONACON (PROVA 13-B), a mando de SÉRGIO SUSTER (PROVA 13-A), com o propósito de ocultar o ajuste de direcionamento do certame em favor do CONSÓRCIO CRONACON-CEI-FLASA.

Na mesma oportunidade, a despeito da absoluta falta de qualificação econômico-financeira e técnica da empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA., MAURO DOS SANTOS CUSTÓDIO e PLÍNIO ALVES DE LIMA, em conluio com SÉRGIO SUSTER, julgaram-na habilitada a prosseguir na disputa.

A inidoneidade econômico-financeira da CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA., aferível de plano, à vista dos documentos que instruíram a proposta (PROVA 12-A, PROVA 12-D) - receita de meros R$ 41.719,23 (quarenta e um mil, setecentos e dezenove reais e vinte e três centavos) e resultado operacional líquido de R$7.872,94 (sete mil, oitocentos e setenta e dois reais e noventa e quatro centavos), no exercício anterior à abertura de licitação para obra orçada em 23 milhões- foi propositalmente desconsiderada pelos denunciados em função do prévio ajuste para o direcionamento do certame.

Da mesma forma procederam diante da não comprovação de qualificação técnico-operacional e técnico-profissional.

Com efeito, os documentos apresentados pela licitante CEI, e indevidamente aceitos pela Comissão de Licitação, referem-se à qualificação técnico-operacional de empresas diversas - a “Coneng Engenharia Ltda.”, CNPJ nº 43.774.140/0001-20, sucedida por “Coneng Engenharia e Tecnologia Ltda.”, CNPJ nº 66.519.133/0001-87, ambas falidas em 17 de abril de 2007.

A exigência de comprovação de qualificação técnico-profissional também não foi atendida, uma vez que os atestados apresentados pela CEI referem-se à pessoa estranha a seu quadro permanente, uma vez que ANTÔNIO CÉLIO não é sócio formal, nem empregado registrado da CEI.

[...]

Em 27/03/2012 JOSÉ CLOVES DA SILVA analisou os preços ofertados pelas licitantes, e a despeito das evidências de inexequibilidade55 da proposta da CEI - R$18.298.612,70 para obra estimada em R$ 23.490.007,76, desacompanhada da concreta demonstração de sua viabilidade (coerência dos custos dos insumos com os preços de mercado), recomendou sua aprovação – PROVA 13-E.

Na segunda sessão de julgamento das propostas, realizada em 29/03/2012, MAURO DOS SANTOS CUSTÓDIO e PLÍNIO ALVES DE LIMA, voluntária e conscientemente, visando executar a parte do esquema criminoso que lhes coube, em razão das atribuições dos cargos que ocupavam, declararam a empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. vencedora do simulacro de licitação – PROVA 13-F.

Na sequência, em 11 de abril de 2012, ALFREDO LUIZ BUSO e OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, plenamente cientes das fraudes empregadas para frustrar o caráter competitivo, para as quais concorreram, indevidamente homologaram e adjudicaram o objeto da concorrência a CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. - PROVA 13-H.

Em 26/04/2012 ALFREDO LUIZ BUSO e OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, cientes de que a empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. atuava como interposta pessoa do CONSÓRCIO CRONACON-CEI-FLASA, previamente ajustados com LUIZ MARINHO, fizeram inserir informação falsa no Contrato de Empreitada nº 66/2012 (PROVA 7), com o fim de alterar a verdade sobre a identidade da CONTRATADA, fato de indubitável relevância jurídica e significativos reflexos financeiros.

CARLOS ALVES PINHEIRO, previamente ajustado com ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, EDUARDO DOS SANTOS, ÉLVIO JOSÉ MARUSSI, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, aderiu à falsidade determinada por ALFREDO LUIZ BUSO e OSVALDO DE OLIVEIRA NETO, apondo sua assinatura no documento público, na qualidade de procurador (PROVA 11-I) da “contratada de fachada” CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA.

[...]

III.III. DA FALSA ASSUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE TÉCNICA PELA OBRA

Em 28/04/2012 ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE e SÉRGIO SUSTER, previamente ajustados e instigados por CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, EDUARDO DOS SANTOS, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, inseriram informações falsas nas Anotações de Responsabilidade Técnica – ART nº 92221220120426383 ( PROVA 7-A-B) e ART nº 92221220120433692 (PROVA 7-A-C), registradas perante o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA/SP, relativa às obras de construção do Museu do Trabalho e do Trabalhador.

[...]

Antes mesmo da abertura da Concorrência nº 10.021/2011, ao tempo da constituição do CONSÓRCIO clandestino CRONACON-CEI-FLASA, já havia sido pactuado entre ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, EDUARDO DOS SANTOS, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, que este último, representando a CONSTRUTORA CRONACON LTDA., seria o responsável técnico pelas obras de construção do MTT.

Para esconder o fato de que CRONACON, apoiada financeiramente pela FLASA, atuava de forma oculta, executando o Contrato de Empreitada nº 66/2012, sem ter vencido a licitação, os denunciados fizeram constar da ART informação falsa acerca da identidade do responsável técnico.

CARLOS ALBERTO ARAGÃO, FLÁVIO ARAGÃO, EDUARDO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO foram beneficiários diretos da falsidade e reforçaram a intenção criminosa de ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE e SÉRGIO SUSTER apoiando moralmente todos os atos necessários à ocultação das empresas CRONACON e FLASA. ANTONIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE foi orientado por CARLOS, FLÁVIO, EDUARDO E GILBERTO na prática do ato descrito, por ser necessário à manutenção do embuste e foi bem remunerado pelos atos que realizou. SÉRGIO SUSTER tinha consciência de que praticava crime ao inserir informação falsa, mas foi instigado à prática do ato, por CARLOS, FLÁVIO, EDUARDO E GILBERTO, que tudo acompanhavam, apoiavam e orientavam, pois o ato contribuía para o sucesso da ocultação do real executor da obra.

[...]

Em realidade, os responsáveis técnicos da obra eram engenheiros empregados da CRONACON, supervisionados pelo denunciado GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO.

[...]

Com a falsa atribuição da responsabilidade técnica à empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. e a ANTÔNIO CÉLIO, ambos desprovidos de patrimônio, os denunciados CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS, EDUARDO DOS SANTOS, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO, com a anuência do Secretário Adjunto de Obras SÉRGIO SUSTER, elidiram a responsabilização civil das empresas CRONACON e FLASA, reais executoras da obra, perante a Administração Pública e terceiros.

Em relação ao ART nº 92221220120426383, a segunda informação falsa diz respeito à responsabilidade pela execução da demolição do prédio então existente no terreno onde seria edificado o MTT.

Diferentemente do que constou na ART, o serviço de demolição não integrava o objeto do Contrato de Empreitada nº 66/2012, tampouco foi executado pela CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA. - PROVA 46-A e PROVA 46-B.

[...] 

Importante destacar que os delitos de falsidade ideológica (art. 299, CP), referentes à composição societária da empresa CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES CEI LTDA., não devem ser absorvidos pelo delito de fraude à licitação (Lei nº 8.666/93, art. 90), pois a potencialidade lesiva dos documentos inidôneos extrapola o âmbito da Concorrência nº 10.021/2011 e do Contrato de Empreitada nº 66/2012.

[...]

Doutro turno, o delito de falsidade ideológica (art. 299, CP) referente à inserção de informação falsa (identidade da Contratada) no Contrato de Empreitada nº 66/2012 guarda perfeita autonomia em relação ao delito de fraude à licitação, vez que o falsum não se insere na linha de desdobramento causal do crime licitatório.

O crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 é formal, exigindo, para sua consumação, tão somente singelo ato contra o caráter competitivo da licitação, independentemente de ter o agente auferido a vantagem almejada. Assim, a ulterior celebração do contrato público, com dado sabidamente falso, configura fato típico autônomo.

Em resumo, a denúncia imputou aos acusados as seguintes condutas:

a) ALFREDO LUIZ BUSO (Secretário Municipal de Planejamento Urbano e de Obras): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299, caput e parágrafo único, do Código Penal, em concurso material;

b) ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE (administrador de fato da Construções e Incorporações CEI Ltda.): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal por 14 (catorze) vezes, em concurso material;

c) CARLOS ALBERTO ARAGÃO DOS SANTOS (sócio da Flasa Engenharia e Construções Ltda.): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal por 3 (três) vezes, em concurso material;

d) CARLOS ALVES PINHEIRO (sócio da Construções e Incorporações CEI Ltda.): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal por 5 (cinco) vezes, em concurso material;

e) EDUARDO DOS SANTOS (sócio da Construtora Cronacon Ltda.): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal por 3 (três) vezes, em concurso material;

f) ÉLVIO JOSÉ MARUSSI (sócio da Construções e Incorporações CEI Ltda.): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal por 12 (doze) vezes, em concurso material;

g) ERISSON SAROA SILVA (sócio da Construções e Incorporações CEI Ltda.): art. 299 do Código Penal por 4 (quatro) vezes;

h) FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS (sócio da Flasa Engenharia e Construções Ltda.): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal por 3 (três) vezes, em concurso material;

i) GILBERTO VIEIRA ESGUEDELHADO (sócio da Construtora Cronacon Ltda.): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal por 3 (três) vezes, em concurso material;

j) JOSÉ CLOVES DA SILVA (Secretário Municipal de Serviços Urbanos e de Obras): art. 90 da Lei n. 8.666/93;

k) LUIZ MARINHO (Prefeito de São Bernardo do Campo): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal, em concurso material;

l) MAURO DOS SANTOS CUSTÓDIO (Presidente da Comissão de Julgamento de Licitações): art. 90 da Lei n. 8.666/93;

m) OSVALDO DE OLIVEIRA NETO (Secretário Municipal de Cultura): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal, em concurso material;

n) PLÍNIO ALVES DE LIMA (Chefe da Divisão de Licitações e Contratos): art. 90 da Lei n. 8.666/93;

o) SÉRGIO SUSTER (Secretário Municipal Adjunto de Obras): art. 90 da Lei n. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal por 2 (duas) vezes, em concurso material;

p) SÉRGIO TIAKI WATANABE (sócio da Simétrica Engenharia Ltda.): art. 90 da Lei n. 8.666/93.

Foi declarada extinta a punibilidade de ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE, CARLOS ALVES PINHEIRO, ÉLVIO JOSÉ MARUSSI, FLÁVIO ARAGÃO DOS SANTOS e SÉRGIO TIAKI WATANABE em razão da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena abstratamente prevista para o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93.

Com fundamento no art. 397, III, do Código de Processo Penal, os corréus ANTÔNIO CÉLIO, CARLOS ALBERTO, EDUARDO, FLÁVIO, GILBERTO e SÉRGIO SUSTER foram absolvidos sumariamente da imputação de prática do crime previsto no art. 299 do Código Penal, relativamente à inserção de informações falsas na ART 92221220120426383 (ID 179051221, pp. 57/ 59).

Em face dessa decisão, o MPF interpôs recurso em sentido estrito (ID 179051222, pp. 24/38).

A sentença (ID 179051353, pp. 76/162) foi publicada em 14.02.2020.

Com fundamento nos arts. 107, IV, 109, V, 110, 115 e 119 do Código Penal, foi declarada extinta a punibilidade de ANTÔNIO CÉLIO GOMES DE ANDRADE e ÉLVIO JOSÉ MARUSSI em razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa (ID 179059742).

Em seu recurso (ID 179051354, pp. 16/134), o MPF pede a reforma parcial da sentença para que (i) os corréus ALFREDO, CARLOS ALBERTO, CARLOS ALVES, EDUARDO, ERISSON, GILBERTO, JOSÉ CLOVES, MAURO, PLÍNIO e SÉRGIO SUSTER sejam condenados nos termos da denúncia; (ii) os acusados sejam condenados solidariamente a ressarcir os danos materiais e morais causados pela infração.

Foram apresentadas contrarrazões (ID 179051354, pp. 139/142; ID 179059649, pp. 6/90, 94/187; ID 179059650, pp. 1/128, 142/183).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso (ID 189646109).

É o relatório.

À revisão.