V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Os embargos de declaração têm o objetivo específico de sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal. Não é via adequada, portanto, para revisão no caso de mero inconformismo da parte ou rediscussão do mérito da causa já devidamente apreciada e julgada.

No caso, verifica-se que o acórdão embargado não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas pela norma legal que disciplina o cabimento dos embargos de declaração.

Da prescrição retroativa

Inicialmente, registro que a questão da prescrição não foi questionada pelas partes, tendo o acórdão recorrido enfrentado todas as teses que lhe foram apresentadas nos recursos de apelação, sem nenhuma omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade.

No entanto, há de se reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime de receptação, à vista do trânsito em julgado do recurso para a acusação.

Os fatos criminosos foram praticados em 28/05/2010 (p. 3 do id 267208199), a denúncia foi recebida em 28/01/2016 (Id 267208201 - Pág. 24/25).

A sentença penal, publicada em 08/11/2021 (id 267208408), julgou parcialmente procedente o pedido para:

a) absolver Fernando, Paulo, Leandro e Waldison da prática do crime do art. 304 c/c 297, do Código Penal

b) condenar Fernando e Leandro pelo crime do art. 180, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa

c) condenar Paulo e Waldison pelo crime do art. 180, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

O MPF pediu a condenação de Leandro e Fernando pela prática do crime do artigo 304 c.c 297 do CP, e a majoração das penas de todos os réus (Fernando, Leandro, Wadilson e Paulo) pelo crime do art. 180 do CP.

A defesa de Leandro e Waldison interpôs apelação pleiteando, em síntese, a absolvição de Waldison por atipicidade e ausência de dolo do delito de receptação e a redução da pena de Leandro. Os réus Paulo e Fernando não apelaram da sentença condenatória.

A Décima Primeira Turma deste Tribunal, na sessão de julgamento de 07/12/2023, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso defensivo e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para condenar FERNANDO e LEANDRO como incursos nos artigos 304 e 297 do Código Penal, e para reconhecer a agravante reincidência na pena de LEANDRO pelo crime do art. 180 do CP. Assim, as penas foram assim fixadas:

a) acusado Fernando:

- art. 304 e 297 do CP: 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa;

- art. 180 do CP: mantida a pena da sentença de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa;

b) acusado Leandro:

- art. 304 e 297 do CP: 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa;

- art. 180 do CP: mantida a pena da sentença de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, apesar do reconhecimento da agravante da reincidência, e aumentada a pena de multa para 14 (quatorze) dias-multa;

c) acusado Paulo:

- art. 180 do CP: mantida a pena da sentença de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa;

d) acusado Waldison:

- art. 180 do CP: mantida a pena da sentença de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

O Ministério Público Federal tomou ciência do acórdão e declarou “sem recurso” (id 283718979).

Os réus não eram menores de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime nem maiores de 70 (setenta) anos na data da sentença (art. 115 do Código Penal), eis que Leandro é nascido em 09/05/1983, Waldison em 29/12/1985, Paulo em 05/05/1969 e Fernando em 24/04/1982.

Ressalte-se também o disposto no artigo 119 do Código Penal: "no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente."

Considerada que a infração penal se concretizou em data posterior à vigência da Lei nº 12.234, de 05/05/2010, que revogou o §2º do art. 110 do Código Penal, é de se aplicar referida alteração legislativa, de modo a não mais se admitir a prescrição com termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia.

Considerando o trânsito em julgado para a acusação, o prazo prescricional deverá ser aferido pela pena aplicada em concreto, nos termos da redação do § 1º, do artigo 110, do Código Penal vigente à época dos fatos.

Assim, quanto ao crime de uso de documento falso, a pena fixada no acórdão condenatório para os réus Fernando e Leandro foi de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pelo que o prazo prescricional regula-se pela regra do artigo 109, inciso IV, pelo período de 08 (oito) anos.

Assim, não se consumou a prescrição da pretensão punitiva, pois entre a data do recebimento da denúncia (28/01/2016 (Id 267208201 - Pág. 24/25) e a da publicação do acórdão condenatório (07/12/2023, 283536007), não transcorreu prazo superior a oito anos.

No entanto, quanto ao crime de receptação, a pena fixada na sentença e mantida no acórdão foi de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão para os réus Fernando e Leandro, e de 01 (um) ano de reclusão aos acusados Paulo e Wadilson. O prazo prescricional regula-se pela regra do artigo 109, inciso V, do Código Penal, pelo período de 04 (quatro) anos.

Considerada a ausência de causa interruptiva ou suspensiva, operou-se a prescrição entre a data do recebimento da denúncia 28/01/2016 (Id 267208201 - Pág. 24/25) e a da publicação da sentença condenatória (08/11/2021), vez que decorridos mais de 04 (quatro) anos no interstício, razão pela qual extinta se encontra a punibilidade dos réus PAULO CESAR PEREIRA MACIEL, WALDISON DOS SANTOS SILVA, LEANDRO ROBERTO DE OLIVEIRA, FERNANDO HENRIQUE MODESTO DE ANDRADE, em relação ao crime do art. 180, caput, do Código Penal.

Dessa forma, acolho a preliminar de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime de receptação.

Do acordo de não persecução penal - ANPP

O inciso XL do artigo 5º da Constituição da República constitui norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, que, dispondo sobre o conflito de leis penais no tempo, estabelece que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, concretizando, assim, o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (ou princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica).

Interpretando esse dispositivo, a Segunda Turma do STF, ao analisar os limites da retroatividade da norma que disciplinou o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), entendeu que a expressão “lei penal”, contida no texto constitucional, deve ser compreendida como gênero, de forma a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. Nesse contexto, o art. 28-A do Código de Processo Penal, ao dispor sobre o ANPP, constitui norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porquanto institui medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Portanto, tratando-se de norma penal de caráter mais favorável ao réu, deve ser aplicada de forma retroativa, incidindo tanto em relação a investigações criminais quanto em relação a ações penais em curso até o trânsito em julgado (STF, AgR-ED no ARE 1.174.889, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 01.03.2023).

A orientação jurisprudencial acerca da definição dos limites temporais da retroatividade do ANPP, no entanto, ainda remanesce pendente de uniformização, havendo julgados da Sexta Turma do STJ no sentido da possibilidade da retroatividade da referida norma para processos não transitados em julgado (STJ, PExt no AgRg no HC 575.395, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 15.12.2020), bem como, por outro lado, entendimentos da Primeira Turma do STF e da Quinta Turma do STJ no sentido de que o ANPP somente se aplica a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019 em relação aos quais não tenha sido recebida a denúncia (STF, 1ª Turma. HC 191464 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.11.2020; STJ, 5ª Turma. AgRg no REsp 2006523-CE, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 23.08.2022).

No âmbito do STJ, a pacificação da controvérsia acerca da possibilidade ou não de celebração de ANPP posteriormente ao recebimento da denúncia é objeto do Tema Repetitivo nº 1098, ainda pendente de julgamento.

De outro giro, ainda que seja possível a formalização de Acordo de Não Persecução Penal – ANPP em processos em curso após a introdução do artigo 28-A no Código de Processo Penal, essa possibilidade é obstada pela publicação da sentença ou, se em fase recursal, pela publicação do acórdão. Nesse sentido já decidiu esta Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:                                      

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

...

6. A norma que regula o ANPP traz, em seu bojo, carga de conteúdo processual e material, o que permite sua incidência não só aos casos em que ainda não houve ajuizamento da ação penal, como também aos processos em andamento, já que se revela mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal).

7. O oferecimento de ANPP não é direito público subjetivo do investigado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação.

8. Para processos iniciados antes da entrada em vigor da nova regra, se está em primeiro grau, o réu não pode aguardar a sentença para depois pleitear o acordo. Se está em grau recursal, não pode aguardar a manifestação do Tribunal para só então vir a Juízo manifestar seu interesse pelo ANPP.

9. Admitir que o acusado ou a acusada aguardem o julgamento e, apenas na hipótese de um resultado que não lhes seja favorável, pleiteiem o ANPP, significa distorcer completamente o objetivo da legislação em baila, que tem como meta evitar a persecução penal, até porque, dado o seu caráter negocial, o ANPP deve observar os princípios da autonomia, da lealdade, da eficiência, do consenso, da boa-fé e da paridade de armas. E não tendo o Ministério Público Federal ou a defesa do acusado comparecido aos autos para informar o interesse quanto ao ANPP, não cabia qualquer manifestação desta Corte quanto ao tema, dado esse caráter negocial do ANPP, que pressupõe a atuação da defesa e da acusação (ao Poder Judiciário cabe a verificação das condições e sua viabilidade e, se o caso, a homologação judicial).

10. Não se alegue que não foi oportunizado o ANPP à defesa. Intimada do julgamento, quedou-se inerte, preferindo aguardar o desfecho do julgado, para, só então, ciente de um resultado contrário às suas pretensões, se manifestar pela via dos declaratórios.

11. Nenhuma omissão, obscuridade ou contradição contamina o aresto embargado. Sem que sejam adequadamente demonstrados quaisquer dos vícios elencados no artigo 619 do Código de Processo Penal, não devem ser providos os embargos de declaração.

12. Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tão-somente de sua integração, sendo que a sua utilização com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

13. Embargos conhecidos e não acolhidos.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5002203-51.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 15/09/2023, DJEN DATA: 21/09/2023)

Ressalto que a defesa dos embargantes, regularmente intimada de todos os atos processuais, em momento nenhum veio aos autos manifestar interesse na realização do ANPP, não cabendo valer-se da alegação de omissão no julgado para essa finalidade.

Ressalte-se, ainda, que os embargos para fim de pré-questionamento têm como pressuposto de admissibilidade a ocorrência de qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, caso que não se configurou nos autos.

Saliento que não se há de confundir fundamentação concisa com a ausência dela, não se exigindo do juiz a análise pormenorizada de cada uma das argumentações lançadas pelas partes, podendo ele limitar-se àquelas de relevância ao deslinde da causa, atendendo, assim, ao princípio basilar insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no HC 562.580/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021.

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração opostos, para reconhecer e declarar extinta a punibilidade dos acusados PAULO CESAR PEREIRA MACIEL, WALDISON DOS SANTOS SILVA, LEANDRO ROBERTO DE OLIVEIRA e FERNANDO HENRIQUE MODESTO DE ANDRADE pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento nos artigos 107, inciso IV; 109, inciso V, 110, § 1º, e 119, todos do Código Penal, combinados com o artigo 61, Caput, do Código de Processo Penal, apenas em relação ao crime do art. 180, caput, do Código Penal.

É o voto.