V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA:

BRUNO ALVIM MOURA e RONALDO LANNA SANTIAGO foram denunciados e condenados como incursos nas penas do art. 304, c.c. o art. 299 do Código Penal, por terem, na qualidade de representantes da empresa BETHA BRASIL COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, inserido em documento público (Declaração de Trânsito Aduaneiro registrada em 10/09/2008) informação diversa da que deveria constar, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, ocultando o real adquirente de mercadorias importadas, no caso a empresa PREMIER COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

Da nulidade da sentença por ausência de apreciação do pedido de suspensão condicional do processo.

Requer a defesa de Bruno a anulação da sentença, determinando-se ao Juízo a quo que aprecie a questão concernente à aplicação da suspensão condicional do processo, com a concessão, inclusive de ofício, aplicando-se analogicamente o art. 28 do Código de Processo Penal e a Súmula 696 do STF.

Não assiste razão à defesa.

Dispõe o art. 89 da Lei n. 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Por sua vez, prevê o art. 77 do Código Penal:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:             (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;             (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;             (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.             (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como se observa, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos para a suspensão condicional do processo:

a) pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano;

b) acusado não esteja sendo processado;

c) acusado não tenha sido condenado por outro crime;

d) presença dos requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena, quais sejam, a: culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício.

Note-se, ainda, que na esteira da jurisprudência do STJ, a concessão do benefício da suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do réu. Isso porque a iniciativa para propor a benesse é poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem compete, com exclusividade, analisar a possibilidade de sua aplicação:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL PROCESSO. PROPOSTA. REPARAÇÃO DO DANO. NÃO ACEITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA. NÃO COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. CONDIÇÃO LEGAL ART. 89, §1º, LEI N. 9.099/95. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO DESPROVIDO.  (...) III - A suspensão condicional do processo é solução de consenso e não direito subjetivo do acusado, consoante precedentes desta Corte. (...)

(AgRg no RHC n. 91.265/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 7/3/2018.)

PENAL E PROCESSUAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ.

Consoante entendimento desta Corte, a suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada.

Hipótese em que a negativa da suspensão condicional do processo está amparada na ausência dos requisitos previstos no art. 77, II, do Código Penal, referidos pelo art. 89 da Lei n. 9.099/1995, sendo certo que, para a eventual desconstituição da conclusão das instâncias ordinárias, seria necessária a incursão no conjunto probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 607.902/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 17/02/2016)

No caso em tela, o Ministério Público Federal, com acerto, fundamentou a não propositura da benesse em relação aos acusados, porque não preenchido o requisito do art. 77, II, do CP, que autorizaria a suspensão condicional da pena e porque “o delito em tela não pode ser comparado com casos menos graves, nos quais há o oferecimento de proposta de suspensão” (ID 282811621 - Pág. 9):

“Em atenção ao despacho de fl. 738, o MPF manifesta-se pelo não cabimento da proposta de suspensão condicional do processo, pois o art. 77, inciso II, do CP, ao qual o art. 89 da Lei n° 9.099/95 remete, preceitua que as circunstâncias e consequências do crime devem ser analisadas.

Como ressaltado nos memoriais de alegações finais deste Parquet, as circunstâncias e consequências do crime devem ser consideradas no aumento de pena, pelas razões ali expendidas. Desse modo, o delito em tela não pode ser comparado com casos menos graves, nos quais há o oferecimento de proposta de suspensão.

Diante do exposto, ante a ausência de apresentação de alegações finais pelo réu Bruno Alvim Moura, requer a intimação do acusado para constituir novo defensor, bem como a aplicação de multa em razão da inércia, conforme despacho de fl. 696.”

Ressalte-se que, conforme precedente das Cortes Superiores, a iniciativa de propor a suspensão condicional do processo é do Ministério Público, sendo vedado ao magistrado oferecê-la de ofício. Apenas em caso de discordância do juízo quanto à negativa do Parquet, deve-se aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do CPP, remetendo-se os autos ao Procurador-Geral (Súmula 696/STF).  Nesse sentido:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIICADO, DESCLASSIFICADO PARA LESÃO CORPORAL GRAVE. PRETENDIDO DIREITO SUBJETIVO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95) OU À SUSPENSÃO DA PENA (ART. 77 DO CP). ORDEM DENEGADA.

O benefício da suspensão condicional do processo não traduz direito subjetivo do acusado. Presentes os pressupostos objetivos da Lei nº 9.099/95 (art. 89) poderá o Ministério Público oferecer a proposta, que ainda passará pelo crivo do magistrado processante. Em havendo discordância do juízo quanto à negativa do Parquet, deve-se aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do CPP, remetendo-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça (Súmula 696/STF). Não há que se falar em obrigatoriedade do Ministério Público quanto ao oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo. Do contrário, o titular da ação penal seria compelido a sacar de um instrumento de índole tipicamente transacional, como é o sursis processual. O que desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se pode falar propriamente em transação quando a uma das partes (o órgão de acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou não por ela. Também não se concede o benefício da suspensão condicional da execução da pena como direito subjetivo do condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante demonstrar, concretamente, a ausência dos requisitos do art. 77 do CP. Ordem denegada.

(HC 84342, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 23-06-2006 PP-00053    EMENT VOL-02238-01 PP-00127 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 393-402 RT v. 95, n. 852, 2006, p. 473-477)

EMENTA: "HABEAS CORPUS". LEI Nº 9.099/95. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. SENTENÇA REFORMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, SEM PROPOSTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO: INAPLICABILIDADE DO ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95. (...) 2. Tem esta Corte já decidido que o direito à suspensão do processo não se traduz em prerrogativa subjetiva do réu, mas sim faculdade processual ínsita ao Ministério Público (HC nº 75.343-4). 3. Impossível a suspensão do processo ex officio, sem que tenha sido detonada pelo Ministério Público. Ao Juiz não cabe substituir o órgão ministerial para a agilização do mecanismo de suspensão do processo, competindo-lhe o controle da legalidade da respectiva suspensão que tenha sido promovida por quem de direito. 4. Habeas corpus indeferido.

(HC 75441, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17-02-1998, DJ 02-02-2001 PP-00073  EMENT VOL-02017-01 PP-00213)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ARTIGO 89 DA LEI Nº 9.099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RECUSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONCESSÃO DE OFÍCIO PELO ÓRGÃO JULGADOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Egrégia 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça pacificou já entendimento no sentido de que, em havendo divergência entre o órgão acusador e o magistrado, quanto à aplicação da suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95), tem incidência o disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal, não havendo falar em concessão, ex officio, do instituto despenalizador pelo próprio órgão julgador.

2. "Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal." (Súmula do STF, Enunciado nº 696).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 784.843/SP, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 20/4/2006, DJ de 14/8/2006, p. 348.)

No caso em tela, não houve discordância do juízo a quo em relação à não propositura da suspensão condicional do processo, uma vez que, após manifestação ministerial e ciência dos réus, proferiu a sentença condenatória.

Ademais, a suspensão do processo é pertinente antes do processamento do feito, porque visa justamente evitar levar adiante a persecução penal em juízo, desde que preenchidos os requisitos legais. Dessa forma, após todo o processado, inclusive sentenciado o feito, inadequado requerer-se a suspensão do que já ocorreu, do que já se ultimou.

Da nulidade do processo por cerceamento de defesa em decorrência da inversão da ordem processual

Sustenta a defesa de Bruno a ocorrência da inversão da ordem processual, postulando a anulação do processo desde a audiência de instrução e julgamento, ao argumento que o réu foi interrogado antes da oitiva das testemunhas de acusação e defesa, o que acarretou prejuízo em sua defesa, postulando a realização de novas oitivas, com a observância da ordem descrita no art. 400 do Código de Processo Penal.

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

Primeiramente porque não há que se falar em afronta ao artigo 400 do Código de Processo Penal, em razão da inobservância da ordem de inquirição, por ocasião da audiência de instrução, em virtude da inversão da ordem processual.

Conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a expedição da carta precatória não tem o condão de suspender a instrução criminal, nos termos do art. 222, §1º, do CPP, podendo o feito ter regular prosseguimento, em observância ao princípio da celeridade processual.

Nesse sentido:

(...) SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROLAÇÃO ANTES DO CUMPRIMENTO DE CARTA PRECATÓRIA EXPEDIDA PARA A OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. SUSPENSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 222 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDISPENSABILIDADE DA OITIVA DA TESTEMUNHA NÃO DEMONSTRADA PELA DEFESA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Os §§ 1º e 2º do artigo 222 da Lei Processual Penal disciplinam que na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdição processante, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o togado singular poderá dar prosseguimento ao feito, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado.(...)

(HC 201200143771, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:03/12/2014 ..DTPB:.)

No caso, apenas uma testemunha de acusação residia na Subseção Judiciária de Santos, sendo deprecada a oitiva das demais testemunhas de acusação, das testemunhas de defesa e os interrogatórios dos réus, amoldando-se à ressalva do art. 400 do CPP. Assim, o interrogatório do apelante Bruno foi realizado mediante expedição de carta precatória n. 533/2013, endereçada ao Juízo Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal (ID 282811619, PÁG. 213), conforme se observa do termo de audiência (id 282811620, pág. 82/83).

Cumpre ressaltar que a defesa não demonstrou efetivo prejuízo, a ensejar a anulação do ato, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Rejeito igualmente a alegação de cerceamento de defesa ao argumento de que a Defesa não foi intimada da audiência para oitiva da testemunha de acusação residente em Santos.

Com efeito, infere-se dos autos que a carta precatória criminal n. 532/2013, endereçada ao Juízo Criminal Federal de GOIANIA, foi deprecada a “INQUIRIÇÃO, no prazo de 90 (noventa) dias e após 11/03/2014 (oitiva de testemunha de acusação na cidade de Santos/SP),” das testemunhas de acusação, das testemunhas de defesa e inquirição do réu Ronaldo (ID 282811619, PÁG. 209/210).

Consta ainda da CARTA PRECATÓRIA CRIMINAL N. 533/2013, endereçada ao Juízo Criminal Federal de Belo Horizonte, que foi deprecada a “INQUIRIÇÃO, no prazo de 90 (noventa) dias e após 11/03/2014 (oitiva de testemunha de acusação na cidade de Santos/SP),” das testemunhas de defesa (ID 282811619, PÁG. 211/212).

E a CARTA PRECATÓRIA CRIMINAL N. 533/2013, endereçada ao Juízo Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que foi deprecada a “INQUIRIÇÃO, no prazo de 90 (noventa) dias e após 11/03/2014 (oitiva de testemunha de acusação na cidade de Santos/SP),” do réu BRUNO, ora apelante (ID 282811619, PÁG. 213).

Além disso, consoante certidão exarada às fls. 459 dos autos físicos (ID 282811619, PÁG. 218), os advogados dos réus foram devidamente intimados da expedição das Cartas Precatórias, cabendo à Defesa diligenciar acerca das datas designadas para os atos, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, expresso na Súmula 273.

Acrescente-se ainda que o advogado constituído dos réus Dr. André Campos Prates (OAB/MG 93933 – id 282811619, pág. 137), estava presente na referida audiência ((ID 282811619, PÁG. 223/225).

Desta forma, não há falar em cerceamento de defesa.

Da materialidade e autoria delitivas

A materialidade delitiva restou comprovada pelos documentos que integram a Representação Fiscal para Fins Penais n. 11128.010240/2008-68 (fls. 07/125), em especial pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (fls. 19/31), DTA 08/0423677-1 (fl. 32), Contratos de Mútuos (fls. 54/62), Extrato Mensal do Bradesco (fls. 69/74) e pelo Parecer Conclusivo de fls. 117/123, nos quais verifica-se que a pessoa jurídica “Betha Brazil - Comercial Importadora e Exportadora Ltda.”, em 10.09.2008, registrou Declaração de Trânsito Aduaneiro como sendo a importadora de 10 (dez) motocicletas declaradas no valor US$ 77.440,00 (setenta e sete mil e quatrocentos e quarenta dólares), sem possuir recursos suficientes para promover a operação, bem como pelo Despacho Decisório de fls. 124, proferido ao final do Processo Administrativo Fiscal nº 11128.010239/2008-33, que culminou na aplicação de perdimento dos bens importados (id 282811618).

Não procede a alegação de ausência de materialidade delitiva por ausência de exame pericial que comprovasse a alegada falsidade do documento, nos termos do art. 158 do CPP, por se tratar de documento ideologicamente falso, e não falsidade material.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, "Como o crime de falsidade ideológica envolve a ilaqueação mediante a modificação do conteúdo abstrato do documento, não há se falar em comprovação da imputação mediante perícia, mas pelo cotejo de outros elementos da realidade" (HC n. 108.919/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 3/8/2009).

No que se refere à autoria delitiva, embora tenham negado a prática de qualquer ilícito penal, os réus BRUNO e RONALDO confessaram serem os responsáveis pela importação das motocicletas por meio da empresa importadora BETHA BRASIL COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA., utilizando-se de recursos provenientes da empresa PREMIER COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, tendo Bruno afirmado ser sócio-administrador da empresa BETHA e Premier e Ronaldo declarado que era responsável pela gerência e operações de importação.

Não procede a alegação de ausência de autoria delitiva em relação ao apelante Bruno, por ter a declaração de transporte aduaneiro sido preenchida pelo despachante aduaneiro André Jorge Bea Prado, com as informações que lhe foram passadas pelo corréu Ronaldo. Em juízo, Bruno afirmou que a empresa BETHA tinha 4 sócios, mas apenas ele cuidava da administração, enquanto os demais apenas constavam no quadro societário, não aportando recursos.

Da Tipicidade e do Elemento Subjetivo do Tipo

O acusado Bruno sustenta que a conduta descrita não se amolda ao tipo do art. 299 do CP, pois a sentença não descreveu as circunstâncias elementares do tipo penal, a finalidade de prejudicar direito, criar obrigação ou, ainda, alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, e que a mera alteração do nome do importador, sem importar em consequência juridicamente relevante a causar prejuízo ao Estado, não configura o delito de falsidade ideológica; porque os fatos narrados na exordial acusatória não trouxeram qualquer prejuízo à administração pública; porque a suposta interposição de terceiro se deu com empresa pertencente ao próprio recorrente;  porque não há que se falar que o contrato de mútuo juntado após a autuação do procedimento administrativo configura o crime do art. 299 do Código Penal, vez que documento sujeito à verificação da autoridade competente não configura o crime de falsidade ideológica.

O acusado Ronaldo sustenta a atipicidade da conduta ao argumento que o fato de a empresa BETHA não possuir recursos próprios para promover a operação de importação declarada na DTA - Declaração de Trânsito Aduaneiro, não tem o poder de caracterizar a chamada interposição fraudulenta de terceiro, muito menos caracterizar quaisquer danos ao erário pela considerada importação por interposta pessoa, bem como porque uma vez comprovada a origem, a disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior (seja ela de importação e de exportação), não há falar em interposição fraudulenta de terceiro por presunção.

Quanto ao dolo, aduz a defesa de Ronaldo que não houve comprovação do dolo específico dos crimes de falsidade ideológica e de uso de documento falso, não tendo sido demonstrada a existência de indícios suficientes que demonstrem, principalmente de que o réu teria ele procedido, com a consciência da ilicitude dos seus atos.

A defesa de Bruno a ausência de demonstração do dolo específico, por não ter sido demonstrado nos autos que o apelante agiu com o intuito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, a fim de reduzir taxa tributária relativa à importação, tendo o réu comprovado que, para fazer a importação das motocicletas, tomou dinheiro emprestado da empresa PREMIER, que também lhe pertencia, por meio de celebração de contrato de mútuo, juntando aos autos os comprovantes da transferência bancária, por acreditar na regularidade e legalidade da operação. Sustenta, outrossim, que não houve prejuízo ao erário porque os tributos foram recolhidos, o que implica ser a conduta do Apelante penalmente irrelevante.

A denúncia imputou aos acusados a conduta de inserir em documento público – Declaração de Trânsito Aduaneiro - DTA - informação diversa da que deveria constar, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, ocultando o real adquirente de mercadorias importadas. Consoante descrito na denúncia, a empresa que importava a mercadoria não era a que constava na Declaração de Trânsito Aduaneiro.

Consoante precedente do STJ, a interposição fraudulenta de terceiro na documentação referente à importação de mercadoria, configura crime de falsidade ideológica, tipificado no art. 299 do Código Penal:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAIS VINCULADOS A TRIBUNAIS DIVERSOS. INQUÉRITO POLICIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE OUTRA PESSOA EM DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COMPETÊNCIA DO LOCAL EM QUE TEM SEDE A EMPRESA RESPONSÁVEL PELA OCULTAÇÃO DO REAL IMPORTADOR.

1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "d", da Constituição Federal - CF. 2. O núcleo da controvérsia consiste em saber qual o Juízo Federal competente para apuração da prática de interposição fraudulenta de terceira pessoa jurídica em importações, se é o Juízo do local da autoridade alfandegária perante a qual foi apresentada a declaração e realizado o desembaraço aduaneiro ou o Juízo do local onde se situa a sede da empresa ostensiva, responsável pela declaração falsa e ocultação do verdadeiro importador da mercadoria. 3. A empresa ostensiva, ou seja a importadora aparente, que não indica o verdadeiro importador das mercadorias pratica o delito tipificado no art. 299 do Código Penal - CP (falsidade ideológica) 4. "Há que se considerar como local da infração a sede fiscal da pessoa jurídica responsável pela inserção, na Declaração de Importação, de seu nome como importadora ostensiva, sabedora de que o real importador é outro" (CC 159.497/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 2/10/2018).

4. Conflito conhecido a fim de se declarar competente o Juízo Federal da 9ª Vara de Campinas SJ/SP, o suscitado.

(CC n. 161.929/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 30/10/2019.)

A interposição de pessoas no ato de importação, sem que se identifique o real destinatário das mercadorias (ou seja, identificando-se um terceiro falsamente como o real destinatário) constitui, em si, uma falsidade ideológica: inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia constar na declaração de importação, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Ao deixar de indicar o verdadeiro nome do destinatário das mercadorias importadas na declaração de importação, a empresa importadora (importadora ostensiva) altera a verdade sobre fato juridicamente relevante para fins de tributação, por exemplo.

O bem jurídico lesionado nesses casos é a fé pública dos documentos.

Nas importações, a ocultação do real adquirente, caracterizada pela interposição fraudulenta de terceiros, é artifício empregado para afastar obrigações tributárias e acessórias. Essa conduta causa grave dano à Administração Aduaneira, a qual compreende a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais (artigo 237 da Constituição Federal).

A tutela penal da verdade dos dados contidos em processos de importação extrapola o controle que deve ser exercido pelo Estado em relação aos bens estrangeiros que ingressam no país, uma vez que a interposição fraudulenta de terceiros pode ter por desdobramentos o não recolhimento do IPI pelos reais importadores (de modo que, para fins tributários, o importador é equiparado por lei a estabelecimento industrial, contribuinte de IPI) e a lavagem de dinheiro de produto de crime.

E nesse caso, não há que se falar em violação do princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal.

Outrossim, importante destacar que, em se tratando da configuração do crime de falsidade ideológica, se está diante de um delito de natureza formal que se consuma no momento da falsificação, com a mera apresentação do documento, sendo desnecessária a comprovação dos prejuízos derivados da conduta do agente. Nesse sentido, a jurisprudência:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA FEDERAL. REGIÕES DIVERSAS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO CONFLITO REJEITADA. INQUÉRITO POLICIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOA EM DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COMPETÊNCIA DO LOCAL EM QUE TEM SEDE A EMPRESA RESPONSÁVEL PELA NÃO INDICAÇÃO DO REAL IMPORTADOR.

(...)

2. Ao deixar de indicar o nome do verdadeiro destinatário das mercadorias importadas na Declaração de Importação, a empresa importadora (ostensiva) incide em falsidade ideológica.

3. Inadmissível a caracterização da interposição fraudulenta de pessoa como estelionato (art. 171 do Código Penal) que teria por vítima o Estado, quando o prejuízo a ele supostamente imposto seria o de não recolhimento de tributo. É que a lei define as figuras típicas específicas do descaminho (quando se trata de elisão de imposto de importação/exportação e de IPI) e da sonegação fiscal (quando se trata de supressão ou redução do pagamento de demais tributos e contribuições sociais) como forma de punição pelo não recolhimento de tributo, devendo a aplicação da lei, no ponto, obedecer ao princípio da especialidade.

4. A preocupação da lei ao tutelar a verdade nos dados contidos em todo o processo de importação, chegando a punir com a pena de multa (art. 33 da Lei 11.488/2007) a interposição fraudulenta de terceiros, vai além do controle que deve ser exercido pelo Estado em relação aos bens estrangeiros que ingressam no país, pois tal conduta pode ter por desdobramentos, além da elisão de Imposto de Importação decorrente de eventual subfaturamento do valor declarado da mercadoria, também o não recolhimento do IPI pelos reais importadores (art. 334, caput, do Código Penal, na redação da Lei 13.008/2014), visto que o importador é equiparado ao industrial para fins de incidência do imposto, e a lavagem de dinheiro (art. 1º, § 2º, I, da Lei n. 9.613/98) produto de crime. No entanto, a autoria tanto do descaminho quanto de eventual lavagem de dinheiro ocultos por trás da interposição fraudulenta de terceiros no procedimento de importação deve ser imputada precipuamente a quem pode obter proveito econômico direto de tais condutas ilícitas, seja dizer os reais adquirentes da mercadoria importada, não sendo viável atribuir ao importador ostensivo coautoria ou participação em tais delitos sem indícios mínimos de adesão ao intuito de burlar o Fisco.

5. Em regra, por se tratar de crime formal, a falsidade ideológica (artigo 299 do CP) se consuma no momento da falsificação, sendo irrelevante o local do resultado.

6. Há que se considerar como local da infração a sede fiscal da pessoa jurídica responsável pela inserção, na Declaração de Importação, de seu nome como importadora ostensiva, sabedora de que o real importador é outro. Precedentes: CC 132.665/SP (Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJ de 4/4/2014) e CC 149.524/SP (Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJ de 23/11/2016).

7. Conflito conhecido, para declarar competente para conduzir o Inquérito Policial o Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará, o Suscitante (STJ, 3ª Seção, CC n° 159.497-CE, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26/09/2018).

PENAL. PROCESSO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATERIALIDADE. AUTORLA. DOLO. CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(...)

2. Materialidade e autoria comprovadas pela prova documental e testemunhal. O réu admitiu o cometimento do delito.

3. O crime de uso de documento falso se consuma com a apresentação desse documento perante terceiros, logo a posterior solicitação de cancelamento do registro profissional não tem o condão de afastar a configuração do delito.

4. Apelação desprovida. (ACR 00049907620124036181 – APELAÇÃO CRIMINAL – Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NEKATSCHALOW julgador: QUINTA TURMA, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/03/2015)

Assim, é irrelevante, no caso, para a configuração do crime, que tenha havido o pagamento dos tributos, a conferência e comprovação das informações inseridas nas declarações de importação pelas autoridades fiscais; bem como a aplicação de multa pela autoridade fazendária.

Além disso, em se tratando de crime formal, basta a mera falsificação e uso do documento falso, que restaram demonstrados, sendo desnecessária a comprovação do dolo específico, por exemplo, com finalidade de lucro.

Não obstante, conforme consignado na sentença, a plena ciência da ilicitude da conduta pelo acusado SÉRGIO BUENO decorre, especialmente, do fato de estar na atividade de importação de produtos há 17 anos, conforme ressaltado pelo próprio réu em seu interrogatório, em associação com grandes empresas como APPLE e BENISURI, com evidente conhecimento prático das normas aduaneiras pelo exercício reiterado junto à Alfândega da Receita Federal do Brasil.

Com efeito, não é crível que o Apelante, na condição de administrador de uma empresa de comércio exterior, com atuação desde 1998, em associação com grandes empresas como APPLE e BENISURI, não tenha conhecimento da legislação na qual labora há anos.

Ficam, portanto, afastadas as alegações de que o Apelante não podia imaginar que estaria praticando qualquer tipo de ilícito aduaneiro e que não tinha conhecimento técnico da questão operacional do desembaraço aduaneiro.

A ciência do Apelante, quanto à falsidade das declarações também fica evidenciada pelo fato de a empresa BETHA não ter capacidade financeira para importação direta dos produtos. Com efeito, restou comprovado nos autos que a empresa BETHA foi constituída em 20/05/2005; no exercício de 2006 a empresa apresentou-se inativa; no exercício de 2007 apresentou receita bruta declarada no montante de RS 2.309,57; no período promoveu importações diretos no montante de RS 499.982,04 (p. 17 do id 282811618).

Restou apurado que a empresa BETHA apresentou dois contratos de mútuo assinados no ano de 2007 e um contrato de mútuo assinado em 01/09/2008 para depósito de R$ 201.850,00 conta corrente 038486-0, agência 1235 do Banco Bradesco, cujo titular é a empresa Betha Brazil, mas conforme extrato bancário apresentado, esse depósito não foi efetuado na referida conta corrente (p. 24 do id 282811618).

Foi apurado que, quanto ao contrato de câmbio n° 08/010166, relativo à DTA mencionada na denúncia, foi liquidado em 16/07/2008 no valor de R$ 124.213,76, através da conta corrente 038486-0, agência 1235 do Banco Bradesco. Considerando que na data de 08/07/2008 o saldo da referida conta corrente era de R$ 4,73 e que apenas houve movimentação bancária em 16/07/2008, na data do fechamento do câmbio, havendo um depósito da empresa Premier Comércio Importação e Exportação Ltda., CNPJ 09.417.974/0001-40, no valor de R$ 124.500,00. Analisando a escrituração contábil apresentada pela empresa Betha Brazil, verificamos que não houve lançamento para o depósito efetuado.

Conforme mencionado na r. sentença apelada, “intimada a comprovar a origem dos recursos, a importadora quedou-se inerte. Na tentativa de justificar-se, apresentou contratos de mútuos cujos créditos não foram depositados na conta bancária, sendo que o valor utilizado para a liquidação do contrato de câmbio relativo à importação, não escriturado pela BETHA BRAZIL COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA., foi depositado pela empresa PREMIER COÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., o que evidenciou a falsidade da declaração acerca do real adquirente das motocicletas, configurando hipótese de interposição fraudulenta de terceiro.”

Do princípio da consunção

A defesa de Bruno requereu a aplicação do princípio da consunção entre os crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso; , a declaração falsa, portanto, teria sido o meio pelo qual foi praticado o uso de documento falso perante a alfândega. Daí, fica evidente a necessidade de aplicação do princípio da consunção entre os crimes, conforme entendimento sufragado pela jurisprudência. O uso do documento falsificado, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura "post factum" não punível, ou seja, mero exaurimento do crime anterior.

A defesa de Ronaldo pede seja condenado apenas pelo crime de falsidade ideológica, sendo que a conduta do art. 304 do CP configura “post factum” não punível, sendo pacífico na jurisprudência o entendimento de que se o mesmo sujeito falsifica e, em seguida, usa o documento falsificado, responde apenas pela falsificação.

Não assiste razão à defesa.

A potencialidade lesiva do documento ideologicamente falso não se esgotou em questões tributárias.

Ainda que se admitisse a relação de crime-meio (falsidade ideológica) e crime-fim (eventual crime tributário), não se aplicaria o princípio da consunção, porquanto a falsidade não teria ocorrido apenas para fins de suprimir ou reduzir tributos, mas também para ludibriar os controles de importação. Como cediço, a indicação do real adquirente de mercadorias importadas não afeta apenas a cadeia tributária incidente na operação, mas garante também a lisura da importação e permite a efetiva fiscalização dos limites semestrais de importação outorgados a cada importador. A indicação do real adquirente é essencial para a regularidade da operação e não se exaure nos fins arrecadatórios. A ofensa do bem jurídico consistente na fé pública, portanto, não poderia ser simplesmente absorvida por eventual interesse meramente arrecadatório, por se tratar de verdadeiro concurso de crimes e que afasta qualquer possibilidade de utilização análoga do enunciado n° 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Não há razões, portanto, para reforma da sentença recorrida, uma vez que foram comprovados todos os elementos do tipo penal.

Passo à análise da dosimetria da pena.

O juiz sentenciante fixou a pena-base de cada acusado acima do mínimo legal, em 02 anos e 06 meses de reclusão e 30 dias-multa, considerada a culpabilidade, a conduta social, as circunstâncias e consequências do crime, nos seguintes termos:

“Verifico que os acusados não registram antecedentes criminais; a culpabilidade é acima da média para o delito, na medida em que a fraude empregada envolvia esquema intrincado que se utiliza de três empresas; a montagem e o emprego deste esquema complexo demonstram a existência de uma inteligência dedicada a praticar crimes.

Também deve ser considerado o fato de os acusados terem feito deste esquema criminoso o modo habitual de desenvolveram suas atividades empresarias, o que revela conduta social prejudicial àqueles que se dedicam a laborar honestamente.

As circunstâncias e as consequências do crime também se apresentam acima da média a esse tipo de delito, uma vez que foi perpetrado contra a Administração Tributária Federal e em prejuízo ao regular funcionamento das atividades ligadas às operações de importação.

Os motivos do crime não extrapolam o normal da espécie, obtenção de lucro fácil. Diante dessas considerações, na primeira fase, fixo a pena-base acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.”

A defesa dos réus pede a redução da pena-base para o mínimo legal, alegando, em síntese, que o juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais relacionadas no art. 59 do Código Penal, a partir de elementos inerentes ao próprio tipo penal.

Assiste razão à defesa.

Quanto à culpabilidade, o juízo sentenciante ponderou que “a fraude empregada envolvia esquema intrincado que se utiliza de três empresas; a montagem e o emprego deste esquema complexo demonstram a existência de uma inteligência dedicada a praticar crimes”. No entanto, não restou comprovado o envolvimento de três empresas de forma habitual para a prática de crimes.

O fato de os acusados terem se utilizado de esquema criminoso para desenvolver suas atividades empresariais não pode ser considerado como conduta social negativa, personalidade desabonadora ou maus antecedentes, nos termos da Sumula 444 do STJ.

A circunstância de o delito ter sido praticado contra a Administração Tributária Federal, e em prejuízo ao regular funcionamento das atividades ligadas às operações de importação não ensejam a majoração da pena-base por se tratarem de circunstâncias elementares do tipo penal.

Considerada a ausência de circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, que torno definitiva, à mingua de atenuantes e agravantes e de causas de aumento e de diminuição da pena.

Mantenho o regime aberto para o início cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c" do Código Penal.

O valor de cada dia-multa foi arbitrado em 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, considerando “a situação econômica ostentada pelos acusados”, que resta mantido.

Considerada a pena fixada, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades filantrópicas ou assistenciais, nos moldes do art. 43, inciso IV e art. 46, caput e parágrafos, do Código Penal, pelo tempo da pena privativa de liberdade substituída, nos termos a serem definidos pelo juízo da execução penal, conforme definido na sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena dos réus para 01 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, e para substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, nos termos acima especificados.

É como voto.