V O T O

Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 19 da Lei 4.717/65, aplicável por analogia às ações coletivas, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema (RESP 200802742289, CASTRO MEIRA, STJ-SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 29/05/2009 REVPROVOL:00177 PG:00268 ..DTPB e AC 00086492620044036100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3-QUARTA TURMA, e-DJF3Judicial1DATA:14/01/ 2016).

Lei de Acesso à Informação e Conselhos Profissionais

A Constituição Federal de 1988 garante como fundamental o direito ao acesso à informação junto aos órgãos públicos, ressalvadas as hipóteses de sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos de seu art. 5º, XXXIII e art. 37, § 3º, II.

A Lei 12.527/11, conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI), foi editada no intuito de atualizar a regulamentação dos dispositivos constitucionais. No art. 1º, parágrafo único da lei, para além das hipóteses do caput, há a previsão de que as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios submetem-se ao seu regime.

É de se destacar que o art. 2º, caput e parágrafo único da LAI inclui como destinatárias da lei até mesmo entidades privadas que recebam recursos públicos, apontando que publicidade a que estão submetidas refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas.

Já o art. 3º da lei estabelece que seus procedimentos devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e uma série de diretrizes, entre as quais a observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção, prevista no inciso I do dispositivo. Na esteira do texto constitucional, destacam-se, como exceções à regra da publicidade, a proteção à informação sigilosa e à informação pessoal, nos termos previstos pelo art. 4º, III, IV, art. 6º, III, art. 11, § 4º, além do art. 23 e seguintes da Lei 12.527/11.

O art. 7º da LAI elenca uma série de direitos garantidos com sua vigência, enquanto seu § 4º estabelece que a negativa de acesso às informações objeto de pedido formulado aos órgãos e entidades referidas no art. 1º , quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares, nos termos do art. 32 daquela Lei.

Por sua vez, o art. 32, I da Lei 12.527/11 define que a recusa em fornecer informação requerida nos termos da lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa, constitui conduta ilícita capaz de ensejar responsabilidade do agente público ou militar.

O art. 16, caput, §§ 1º e 3º e o art. 17 da LAI disciplina, no âmbito do Poder Executivo Federal, a possibilidade de recurso à autoridade hierarquicamente superior e, posteriormente, ao Ministro de Estado da área, ou à Controladoria Geral da União, antes do recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informações (CMRI), instituída pelo art. 35, § 1º da Lei 12.527/11.

A controvérsia, no caso em tela, diz respeito à aplicação, ou não, da lei a Conselhos Profissionais, em particular ao Conselho Regional dos Corretores de Imóveis da 2ª Região, e em que medida a lei seria aplicável, e ainda às consequências da recusa pelo réu, enquanto seu presidente, em prestar as informações e adotar as medidas requeridas pelo Ministério Público Federal. A ação foi ajuizada com o intuito de compelir o réu a observar os ditames da Lei de Acesso à Informação, afirmando que a recusa configura, inclusive, ato de improbidade administrativa punível nos termos da Lei 8.429/92, atualizada pela Lei 14.230/21.

Em razões recursais, e no parecer da Procuradoria Regional da República da 3ª Região, o MPF sustenta que o CRECl/SP é autarquia federal, dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira (art. 5° da Lei 6.530/78). Aponta que os Conselhos Profissionais são autarquias que atuam na execução de atividades públicas por delegação legal do Estado, e por isso podem ser consideradas como uma sua extensão.

Ilustra que, por essa razão, os conselhos dispõem de privilégios para um melhor desempenho de suas funções, tais como: i) imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços; ii) prescrição quinquenal de suas dívidas, salvo disposição diversa de lei especial; iii) execução fiscal de seus créditos; iv) direitos de regresso contra seus servidores; v) impenhorabilidade de seus bens e rendas; vi) prazo em dobro para responder e para recorrer; vii) proteção de seus bens contra usucapião.

Prossegue relatando que o poder de fiscalizar dos Conselhos Profissionais emana do poder de polícia e requer, para seu pleno exercício, poderes de discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade, que podem implicar em severas restrições de direitos individuais em favor dos interesses maiores da coletividade. Afirma, ademais, que a manutenção de suas atividades, inclusive com o pagamento das despesas inerentes ao seu funcionamento, é realizada pela cobrança de anuidades, ou seja, da cobrança das contribuições sociais devidas pelos profissionais regularmente inscritos em cada conselho profissional. Essas contribuições são ditas parafiscais, com caráter tributário.

Conclui o MPF que o regime jurídico de direito público que foi conferido aos conselhos de fiscalização profissional acarreta a sua sujeição às normas e princípios regentes da administração pública, incluídos os da publicidade e da transparência na gestão, especialmente a Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). A corroborar sua tese, citou a a Tomada de Contas n.° 014.586/2015-8, em que o Tribunal de Contas da União determinou aos conselhos profissionais que observassem o estrito cumprimento da Lei 12.527/2011 e instituíssem procedimentos para que os respectivos sítios eletrônicos contivessem informações mínimas divulgadas ativamente, incluindo a divulgação nominal, integral e detalhada das remunerações dos seus empregados, efetivos ou não.

Neste diapasão, o MPF, no caso concreto, defendeu restar comprovada a prática de ato de improbidade administrativa enquadrado no art. 11, caput e inciso I, da Lei 8.429/92, eis que flagrante a violação aos princípios da legalidade e da publicidade que regem a administração pública, bem como em atenção ao disposto no art. 32, § 2°, da Lei 12.527/11.

A sentença de improcedência ora impugnada, em sua fundamentação, apontou que a Lei 12.527/11 é aplicável ao CRECI, mas ponderou que o regime jurídico de seu quadro de pessoal é privado (arts. 5º e 22° da Lei 6.530/78), razão pela qual não se enquadra nos conceitos de servidor público ou empregado público. Referiu, ainda, que o conselho detém receita própria (arts. 18 e 19 e a Lei 6.530/78) e não integra o orçamento público (art. 6°, parágrafo único, II da Lei 13.080/15).

O juízo a quo, citou, ainda, a Súmula 7/2015 da CMRI, segundo a qual não são cabíveis os recursos de que trata o art. 16 da Lei 12.527/2011, contra decisão tomada por autoridade máxima de conselho profissional, visto que estes não integram o Poder Executivo Federal, não estando sujeitos, em consequência, à disciplina do Decreto 7.724/2012.

Para dar robustez ao entendimento, há na sentença extensa citação de parecer que deu amparo à supracitada súmula. Neste sentido, para além dos argumentos já referidos, mencionou-se que os conselhos profissionais não se constituem com a participação do Estado em seu órgão dirigente, composto integralmente por representantes da própria classe disciplinada pela entidades que também são responsáveis pela elaboração de seus regulamentos.

O parecer reconhece a natureza pública dos Conselhos Profissionais por determinação da própria lei que as instituiu, em razão do exercício de poder de autoridade sob formas diversas, atributo típico de Poder Público, tal como repisado nas razões apresentadas pelo MPF. Ressalvou-se, no entanto, que tais constatações não seriam suficientes para concluir-se que as entidades de fiscalização profissional possam ser consideradas parte integrante da administração.

Ao contrário, tratar-se-iam de entidades de caráter corporativo, com personalidade de direito público, mas visivelmente destacadas da estrutura burocrática estatal. Os conselhos profissionais seriam regidos por regime jurídico especial que os diferenciaria das autarquias típicas, dado que desfrutariam de "total autonomia em relação à entidade política matriz".

Por essa razão, prossegue o parecer, o Decreto 7.724, de 2012, que regula os procedimentos de garantia do acesso às informações no âmbito do Poder Executivo federal, seria inaplicável aos Conselhos Federais. Da mesma forma, não caberia atribuir à CGU e à CMRI o poder revisional das respostas a pedidos de acesso às informações proferidas por conselhos profissionais. Donde a CMRI concluiu pela aplicação da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2012) aos conselhos profissionais, não sendo aplicável, contudo, os recursos de que tratam o art. 16 da Lei às decisões exaradas pelas autoridades máximas dos conselhos profissionais. Igualmente inaplicável a esses órgãos seria o Decreto 7.724, de 2012, que regulamenta, no âmbito do Poder Executivo federal, a Lei de Acesso à Informação.

Nestas condições, é de rigor destacar que a súmula e o parecer não fazem menção ao teor do art. 17 da Lei 12.527/12, que trata da hipótese de indeferimento do pedido de desclassificação de informação protocolado em órgão da administração pública federal, com possibilidade de recurso ao Ministro de Estado da área. Com bem apontado pelo MPF, a personalidade jurídica de direito pública da parte Ré é vinculada ao Ministério do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira (art. 5° da Lei 6.530/78).

Ainda que se possa debater acerca da sujeição, ou não, dos Conselhos Profissionais ao regramento de natureza administrativa e às instâncias da administração pública direta, dada sua autonomia, a mera constatação de que a Lei de Acesso à Informação lhes é aplicável é mais que suficiente para se concluir que estão sujeitas ao controle do Poder Judiciário. Este entendimento é corolário lógico do art. 5º, XXXV, da CF que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

A despeito de sua autonomia, o simples fato dos Conselhos Profissionais disporem de poderes semelhantes aos da administração pública, impõe a necessidade de que atuem sob os ditames da máxima publicidade e transparência, nos termos definidos pela legislação. Particular relevância, neste sentido, são os atributos de coercibilidade e autoexecutoriedade, a execução fiscal de seus créditos, a impenhorabilidade de seus bens e rendas, bem como seu financiamento por meio de contribuições parafiscais, com caráter tributário.

Por essa razão, embora seu quadro de pessoal não envolva servidores públicos ou empregos públicos, as receitas próprias dos Conselhos Profissionais não são obtidas junto aos representantes de suas próprias classes de maneira meramente voluntária ou associativa, mas sim de modo coercitivo, à semelhança do que acontece com os contribuintes do fisco.

Da mesma forma que o cidadão comum tem direito a obter informações de seu interesse junto ao fisco ou à administração pública como um todo, os representantes de uma classe profissional tem direito a obter informações junto aos seus órgãos de classe nos termos da legislação vigente, o mesmo valendo para terceiros direta ou indiretamente implicados nas suas atividades.

Entendimento diverso faria com que o "regime especial" das autarquias em comento representasse verdadeiro "regime de privilégio", uma vez que estariam dotadas de poderes coercitivos típicos da administração pública, sem o correlato dever de transparência, circunstância essa que a mais comezinha razoabilidade não poderia tolerar.

Saliente-se que a peculiar natureza jurídica dos Conselhos Profissionais poderia justificar a eventual edição de lei especial que melhor se adequasse à sua realidade. Na sua ausência, contudo, não há razão para negar validade e eficácia à regra geral de publicidade aplicável a entidades publicas. Desta feita, é procedente o pedido formulado na inicial para compelir a apelada a cumprir os ditames da Lei 12.527/12, sem prejuízo das disposições do Decreto 7.724/2012, na medida de sua adequação ao caso concreto.

Neste sentido, cito julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.527/2011. ACESSO À INFORMAÇÃO. EVENTO RIOPHARMA.
1. O impetrante narra que, em outubro de 2015, o Conselho Regional de Farmácia do Rio de Janeiro realizou o evento RIO PHARMA 2015, e que não lhe foi oportunizado tomar conhecimento das especificidades relativas ao processo de contratação e realização do evento, tendo chegado ao seu conhecimento que ele teria ocorrido sem o necessário processo licitatório. Sustenta que formulou requerimento à autoridade impetrada, solicitando acesso à documentação comprobatória dos gastos realizados no evento e esclarecimentos acerca da realização de processo licitatório, tendo, no entanto, seu pleito indeferido, sob a fundamentação de que o prazo para que a Administração disponibilizasse os documentos requeridos somente se encerraria em julho, época das prestações de contas, conforme Resolução 531/2010 do Conselho Regional de Farmácia, de modo que não haveria, até então, lesão ao direito do impetrante.
2. A Lei nº 12.527/2011 determina a prestação de informações de interesse público em prazo exíguo e de forma desburocratizada, inexistindo amparo para o Conselho Regional de Farmácia do Rio de Janeiro vincular o fornecimento de tais dados à prestação de contas.
3. Por não envolver informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 4º, III da Lei 12.527/2011), inexiste justificativa para não se conceder acesso aos documentos solicitados, uma vez que a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/201) garante, em seu art. 7º, VI, o acesso à "informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos".
4. Remessa necessária conhecida e desprovida.
(TRF2, REOAC - Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0047351-38.2016.4.02.5101, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA )

Improbidade Administrativa

Requer o MPF a condenação da parte Ré por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, I e art. 12, III da Lei 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa (LIA), considerando, ainda, sua qualificação como agente público nos termos do art. 2º da mesma LIA.

A redação dos dispositivos vigente ao tempo de ajuizamento da ação dispunha:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

De início, a situação descrita nos autos parece sugerir, com maior precisão, a hipótese do então vigente inciso II do art. 11 da LIA, que tratava da conduta de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.

Ocorre que, com a edição da Lei 14.230/21, o art. 11, caput da Lei 14.230/21 passou a prever ver rol taxativo, e não meramente exemplificativo, enquanto os incisos I e II foram revogados, alterando-se, ainda, a redação do art. 12, III da Lei 14.230/21, nos seguintes termos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Após a edição da nova LIA, o STF proferiu julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 843.989, com repercussão geral reconhecida, Tema 1199, que, entre outros assuntos, foi afetado para definir se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/1992, com as alterações dadas pela Lei 14.230/2021, deveriam retroagir para beneficiar aqueles que supostamente cometeram atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, fixando as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se pode observar, o STF enfatizou a irretroatividade do regime prescricional da nova lei, protegeu os efeitos da coisa julgada nas condenações por ato de improbidade na modalidade culposa, mas ressalvou a aplicação da norma mais benéfica para as ações que ainda não transitaram em julgado.

Deste modo, ao se considerar a revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/92, verifica-se que pereceu o fundamento da condenação requerida pelo MPF.

A ilustrar o entendimento, impende trazer à baila que, no citado julgamento do (ARE) 843.989, o STF destacou que a opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (art. 37, § 4º da CF).

Por essa razão, não há que se falar que as alterações da nova LIA esbarram na vedação ao retrocesso da proteção da moralidade administrativa. Da mesma forma, a não caracterização da improbidade administrativa, não impede a qualificação do ato como ilícito civil ou administrativo sancionável nos termos da lei de regência.

A esse propósito, salienta-se que, a despeito da pendência de julgamento da ADI 7236, não há notícia de decisão determinando o sobrestamento do feito, enquanto que a medida cautelar, ad referendum do Plenário do STF, não determinou a suspensão da eficácia dos dispositivos da Lei 14.230/21 que revogaram os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/92, nem aqueles que deram nova redação ao art. 12, III da Lei 8.429/92.

Considerando o risco de decisões conflitantes, considerando o tempo decorrido desde o ajuizamento da ação, considerando as sucessivas alterações na sua relatoria desde a distribuição do recurso a esta Corte, considerando, ainda, que desde o início da vigência da Lei 14.230/21, a ação está sujeito ao transcurso de prescrição intercorrente, deixo de instaurar o incidente de inconstitucionalidade requerido pelo MPF nos termos dos arts. 948 e seguintes do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, com espeque processual no art. 17, § 16, da Lei 8.429/92 (na redação da Lei 14.230/21), dou parcial provimento ao reexame necessário e à apelação para condenar o réu a disponibilizar "Portal da Transparência", atendendo de forma efetiva às obrigações constantes na Lei de Acesso à Informação e requeridas pelo MPF na inicial, sem prejuízo da possibilidade de fixação de multa diária cominatória pelo juízo de origem na hipótese de recusa ao cumprimento da decisão após o trânsito em julgado, na forma da fundamentação acima.

Sem condenação em honorários pelo princípio da simetria.

É o voto.