V O T O

Com efeito, a decadência importa o perecimento do direito de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, cujo prazo está regulado pelas regras previstas nos artigos 150, §4º e 173, do Código Tributário Nacional, in verbis:

"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."

O Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação no sentido de que o lançamento tributário decorrente de omissão de receita, submete-se ao prazo decadencial previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Nesta esteira, cito o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPF. APURAÇÃO. TESE RECURSAL FUNDADA NA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 42, DA LEI 9.430/96, 150, § 4º, DO CTN NÃO ABORDADA. SÚMULA 282 DO STF. SIGILO BANCÁRIO. IRRETROATIVIDADE DE DIPLOMAS NORMATIVOS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. REVISÃO NA VIA ELEITA. DESCABIMENTO. OMISSÃO DE RECEITAS. PRAZO DECADENCIAL. REGRA DO ART. 173, I, DO CTN.

1. Tese recursal de violação dos arts. 42, da Lei 9.430/96, 150, § 4º, do CTN não enfrentada pelo acórdão regional, faz incidir a Súmula 282 do STF.

2. Solucionada a controvérsia a respeito da irretroatividade da Lei 10.174/2001 e da LC 105/2001, sob o prisma constitucional, torna-se inviável, no particular, a revisão do acórdão recorrido, ex vi do regime de competência previsto no artigo 105, III, da Carta Política de 1988.

3. Não ultrapassado o prazo de 5 anos para o fisco constituir o crédito tributário de IRPF, decorrente de lançamento por omissão de receitas, não há que se falar em violação do art. 173, I, do CTN, considerando-se que: "A omissão de receitas exige lançamento de ofício, cujo prazo decadencial se inicia do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ser realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN." (REsp 1.005.010/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 29/10/2008). No mesmo sentido: REsp 973.189/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2007, AgRg nos EDcl no REsp 859.314/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 14/5/2008.

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1345659/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 11/12/2012).

No caso, trata-se de Imposto de Renda da Pessoa Física, cujo fato gerador ocorreu em 2000 e 2001. A constituição do crédito se deu por meio do auto de infração lavrado em 09/12/2005, sendo o contribuinte notificado em 16/12/2005, tendo apresentado impugnação administrativa em 13/01/2006. Considerando o fato gerador ocorrido em 12/2000, o direito da União constituir o crédito em 01/01/2006 (artigo 173, I, do CTN), a notificação do contribuinte em 09/12/2005, não há se falar em decadência.

No mesmo contexto não há se falar em prescrição intercorrente no processo administrativo, já que nos termos do art.151, inciso III do CTN a impugnação ou recurso administrativo durante o prazo para pagamento do tributo suspendem a exigibilidade do crédito tributário impedindo a fixação do início do prazo prescricional.

A jurisprudência majoritária entende que pendente decisão no processo administrativo e até que ocorra a constituição definitiva do crédito, não ocorrerá prazos de prescrição (art.174, inciso I do CTN).

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TEMA SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. RESP 1.113.959/RJ. IMPOSSIBILIDADE DE PREQUESTIONAMENTO, EM RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

 I. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2010).

II. Conforme entendimento pacificado, a via especial não se presta à análise de alegação de ofensa à Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento, não sendo omisso o julgado que silencia acerca da questão.

III. Agravo Regimental improvido.

(AGARESP 201401195967, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:07/04/2015)

Assim, afasto as preliminares de prescrição e decadência.

Passo à análise do mérito.

A questão vertida nos presentes autos cinge-se à anulação de notificação de lançamento IRPF, decorrente de omissão de rendimentos e acréscimo patrimonial a descoberto.

A Lei nº 9.430/1998, tipifica a conduta de omissão de receita ou de rendimento em seu art. 42, nos seguintes termos:

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.

§ 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.

§ 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados:

I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;

II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).                    

§ 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.

§ 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.                            

§ 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.

Nesse contexto, não havendo comprovação da origem dos recursos creditados em conta de depósito ou investimento resta caracterizada a omissão de receita ou rendimento podendo a autoridade fiscal considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça, possui firme entendimento no sentido da legitimidade do lançamento do imposto fundado na presunção de omissão de receita ou rendimento na hipótese da falta de comprovação da origem dos valores creditados na conta bancária, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção legal.

A demonstrar o posicionamento da Corte Superior de Justiça, trago à colação os seguintes julgados:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI 9.430/1996. LEGALIDADE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN.

1. Não se conhece da alegada ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte se limita a apresentar alegações genéricas, sem demonstrar a razão pela qual a apreciação de determinados dispositivos legais seria obrigatória no âmbito do Tribunal a quo e sem explicitar a relevância deles para o deslinde da controvérsia. Aplicação analógica da Súmula 284/STF.

2. Não comprovado o pagamento antecipado do tributo, incide a regra do art. 173, I, do CTN, em detrimento do disposto no art. 150, § 4°, consoante orientação assentada em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009).

3. A análise do inteiro teor do acórdão recorrido revela que a causa não foi decidida, sequer implicitamente, à luz dos arts. 332 do CPC e 6° da LINDB. A falta de prequestionamento impede o conhecimento do recurso quanto a esse ponto (Súmula 211/STJ).

4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no AREsp 81.279/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012).

5. Agravo Regimental não provido."

(AgRg no AREsp 664.675/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 21/05/2015)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. CONFLITO ENTRE LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR. TEMA CONSTITUCIONAL NÃO APRECIÁVEL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RECEITAS. CARACTERIZAÇÃO. ART. 42, DA LEI N. 9.430/96.

1. Não conhecido o recurso quanto às alegadas violações ao art. 11, §3º, da Lei n. 9.311/96; ao art. 6º, da Lei Complementar n. 105/2001 e ao art. 1º, da Lei n. 10.174/2001. Incidência, da Súmula n. 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".

2. A tese da existência de conflito entre o artigo 42 da Lei nº 9.430/96, e o art. 43, do CTN (conflito entre lei ordinária e lei complementar), quanto ao conceito de renda, à luz da competência estabelecida no artigo 146, III, "a" da Carta Magna de 1988, é de ordem eminentemente constitucional, não podendo ser enfrentada em sede de recurso especial. Precedente: REsp 1226420 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012.

3. A jurisprudência das Turmas de Direito Público deste STJ pacificou o entendimento no sentido de que, não identificados os valores creditados na conta bancária do contribuinte, há presunção legal no sentido de que estes valores lhe pertencem, sujeitos, portanto, à incidência do Imposto de Renda na forma do art. 42 da Lei n. 9.430/1996, mediante a caracterização de omissão de receitas. Precedentes: AgRg no REsp 1370302 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05.09.2013; REsp 792812 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.03.2007; REsp 1237852 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011; AgRg no REsp 1072960 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 02.12.2008.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1467230/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 28/10/2014).

No caso concreto.

O embargante, embora regularmente intimado, a comprovar por documentação hábil e idônea a origem dos recursos creditados, no curso do ano-calendário de 2000 e 2001 em conta de depósito que manteve junto ao Banco Sudameris e Citibank, não o fez, recaindo sobre tais valores a presunção legal de pertencerem ao contribuinte, recaindo sobre os valores omitidos a tributação.

Conforme apontado pelo órgão fazendário (id 261181850 – fls.172):

“O contribuinte limita-se a alegar que os valores movimentados no Banco Sudameris são de seu pai, o Sr. Liu Luo Na e que, em relação à conta do Citibank, apenas parte dos valores depositados são de sua responsabilidade, sem contudo apresentar documentação hábil e idônea que comprovasse suas alegações. Apenas mediante a apresentação de documentos que atestassem de forma individualizada a origem de cada ingresso na conta bancária é que supriria o ônus que a lei lhe estabeleceu.

Assim sendo, não tendo o interessado qualquer cautela em documentar adequadamente os fatos que, segundo ele, teriam ocorrido, ficam por sua conta e risco as consequências de tal negligência.”

Em relação à autuação referente a acréscimos patrimoniais a descoberto, decorrente da compra e venda de imóvel, da mesma forma, não houve comprovação por parte do contribuinte da origem dos valores desembolsados para aquisição desse imóvel ou que não tenha participado do negócio. Conforme se infere do auto de infração para aquisição do imóvel foram desembolsados valores sem qualquer respaldo nas movimentações financeiras no período correlato, tendo a autoridade fiscal se pronunciado nos seguintes termos (id261181850 – fls.175):

“De acordo com os fatos e documentos apurados acima descritos, resta claro que o contribuinte adquiriu os lotes de loteamento Jardim Acapulco, no Guarujá, pelo valor de R$ 1.050.000,00, por meio de contrato particular que lhe transferiu a propriedade dos mesmos, tendo sido outorgada procuração pública ao Sr. Lui Kuo An, pai do contribuinte, com amplos, gerais e ilimitados poderes. Posteriormente, quando os imóveis foram vendidos para o Brasil Delivery Comércio e Distribuição Ltda, o alienante de fato foi o contribuinte, pois os antigos donos já lhe haviam transferido a propriedade, desde 24/05/2001, o que foi ratificado pela procuração pública outorgada ao pai do recorrente, em 07/07/2001. Ademais, atendendo à intimação fiscal, o Sr. Geraldo Aristides Rufino e Sra. Marlene Matias (Rufino) confirmaram o recebimento das parcelas em dinheiro, conforme declarações anexadas às fls.426 e 427-volume III. Desta forma, entendo que as provas carreadas aos autos confirmam a aquisição tributada pela fiscalização, cabendo ao contribuinte comprovar que detinha recursos para realizar a operação, o que não ocorreu, limitando-se a negar sua participação no negócio.”

No caso em apreço, a parte autora não logrou êxito em produzir provas suficientes a demonstrar a origem das movimentações financeiras que ensejaram a tributação, aptos a elidir a presunção de legitimidade e veracidade de que goza o auto de infração, mostrando-se hígida a decisão proferida no processo administrativo em epígrafe.

Cumpre asseverar, ainda, que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade, pois se trata de ato administrativo, subscrito por servidor dotado de fé pública, e somente que pode ser afastado caso sejam trazidos elementos probatórios suficientes para comprovar eventual ilegalidade, cabendo, assim, ao ora apelante, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Assim, as alegações apresentadas pela apelante no sentido da lisura das movimentações não estão devidamente comprovadas carece de suporte probatório e em nada interferem no reconhecimento da legalidade da autuação.

Da Multa de Caráter Confiscatório

Inicialmente, declaro que a sanção aplicada encontra-se disciplinada legalmente (art. 44, I, da Lei n°9.430/96), não resvalando, pois, em qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade.

Ademais, há que se distinguir entre a multa moratória (aplicada nos casos de atraso no pagamento da exação) e multa de ofício (multa de caráter sancionatório), vez que, no primeiro caso, nos termos do entendimento exarado pela Suprema Corte Brasileira, em sede de repercussão geral (RE 582.461/SP, Rel.  Min.  Gilmar  Mendes) não é confiscatória a multa aplicada  no importe de 20% (vinte por cento) e, no segundo caso, a mesma Corte Pátria definiu que são confiscatórias aquelas que ultrapassem o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (ARE 1122922 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019; ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017; RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015; ARE 776273 AgR, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015).

In casu, a multa de ofício aplicada em percentual de 75% está em conformidade com os limites previstos nos precedentes dos tribunais superiores e deve ser mantida.

Nestes termos e afim de sedimentar a argumentação retro, seguem julgados:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. OMISSÃO. MULTA DE OFÍCIO. FIXAÇÃO DENTRO DOS LIMITES LEGAIS. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. CONTROLE JUDICIAL. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITOS INFRINGENTES.

- Em atenção à CDA 80 6 95 004031-21 que instrui a execução fiscal guerreada a partir dos embargos, verifica-se que a multa aplicada teve por fundamento legal o art. 86, §1º, da Lei 7.450/85.

- A multa discutida nestes autos não é multa de mora, mas sim multa de ofício.

- Possui evidente natureza punitiva e é cobrada de acordo com percentual fixado na legislação de regência, condizente com sua finalidade repressiva, não havendo que se falar em caráter de confisco.

- Ressalta-se que o Egrégio Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que não são confiscatórias as multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do tributo.

- A r. sentença proferida pelo MM. Juízo a quo reduziu a multa ao patamar de 20%, por entender se tratar de multa moratória. Dado tal equívoco e, consoante abalizada jurisprudência, deve ser reformada a r. sentença para afastar a redução da multa, devendo ser aplicada no patamar de 100% consoante fixado na CDA.

- A aplicação de multa consiste em ato discricionário da Administração Pública, cujo mérito administrativo não comporta revisão judicial a menos que o ato esteja eivado de vício de legalidade, o que não é a hipótese dos autos.

- Embargos de declaração acolhidos, em parte, com efeitos infringentes.

 (ApReeNec 0527720-80.1996.4.03.6182, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, Intimação via sistema DATA: 27/04/2020)

TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA PUNITIVA. ARTS. 2º E 44, II, b, LEI 9.430/96. CARÁTER PEDAGÓGICO. AUSÊNCIA DE CONFISCO. PREVISÃO LEGAL.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da multa de ofício aplicada em decorrência da lavratura de auto de infração que constatou a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL sobre a base de cálculo estimada mensal, nos termos dos artigos 2º e artigo 44, II, “b” da Lei nº 9430/1996.

2. Ao contrário do que faz crer a apelante, trata-se de multa punitiva devido ao descumprimento da legislação tributária, cujo caráter pedagógico visa desestimular a prática de evasão fiscal e, portanto, deve ostentar um percentual mais elevado. Desta feita, sob o mesmo fundamento, não se pode cogitar na redução pretendida, já que 20% é o percentual adequado à punição de mero atraso no cumprimento de obrigação tributária.

3. A cobrança de acréscimo regularmente previsto em lei não caracteriza confisco. Confiscatório é o tributo quando torna impossível a manutenção da propriedade, não se tratando de adjetivo aplicável aos consectários do débito.

4. Precedentes desta Corte.

5. Apelação improvida.

(ApReeNec 5002671-66.2017.4.03.6119, DESEMBARGADORA FEDERAL ONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/07/2018) 

Assim, não merece reparos a sentença.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.