V O T O

Cuida-se de agravo interno interposto pela contribuinte em face da decisão Id 282617708, de lavra do então Relator, e. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, a qual negou provimento à sua apelação.

Reproduzo, por oportuno, a íntegra da decisão impugnada:

Apelação em face da sentença que denegou a segurança visando reconhecer o direito da impetrante de recolher o PIS e a COFINS incidentes sobre as suas receitas financeiras à alíquota combinada de 2,33% (2% de COFINS e 0,33% de PIS) nos 90 dias subsequentes à publicação do Decreto nº 11.374/2023 (de 1º de janeiro a 1º de abril de 2023), em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, CF) e à jurisprudência do STF em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade e de Repercussão Geral, de modo que as alíquotas majoradas pelo Decreto 11. 374/2023 (4,65%) só incidirão sobre fatos gerados realizados a partir de 02 de abril de 2023. Recurso respondido. O Ministério Público Federal, pelo seu representante, opina pelo prosseguimento do feito.

Decido.

Em prestígio dos princípios da celeridade e da razoável duração do processo, o caso é de julgamento monocrático eis que o CPC não esgotou as possibilidades de apreciação unipessoal dos recursos pelo Relator.

As contribuições ao PIS e à COFINS eram calculadas sob as alíquotas fixadas no Decreto n.º 8.426/2015, in verbis:

Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

§ 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio.

§ 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de:

I - operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e

II - obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos.

§ 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto do contrato negociado:

a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e

b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

Em 30 de dezembro de 2022, foi publicado o Decreto n.º 11.322/22, que alterava o artigo 1º da norma então vigente, prevendo alíquotas de 0,33% e 2%, respectivamente, para o PIS e para a COFINS. A alteração produziria efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2023 (art. 2º).

Ocorre que, em 1º de janeiro de 2023, sobreveio o Decreto n.º 11.374, que revogou o Decreto n.º 11.322/2022, repristinando a redação do Decreto n.º 8.426/2015.

Verifica-se, assim, que as alíquotas reduzidas sequer chegaram a ser materialmente aplicadas, mantendo-se as condições já existentes quanto ao recolhimento das exações.

Nesse quadro, a anterioridade nonagesimal – cujo maior escopo é assegurar a não surpresa ao contribuinte, garantindo-se a segurança jurídica – não se amolda ao caso, em que não se observou verdadeira alteração da situação do contribuinte.

Não é dado pretender que o Judiciário prestigie "expectativas" dos contribuintes, eis que as mesmas carecem de juridicidade e residem na esfera própria de cada um, mesmo que sejam pessoas jurídicas.

O art. 20 da LINDB prescreve: "Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É este o caso. Se a pretendida mudança não alcançou o mundo real, não trouxe consequências práticas, não pode o Judiciário inflectir sobre simples tese.

Sobre o tema, destaco decisão desta Sexta Turma que aqui se aplica, versando sobre os vários aspectos da polêmica aqui vicejante: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001000-73.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 21/06/2021, Intimação via sistema DATA: 28/06/2021.

Destaco também recente decisão unipessoal no mesmo sentido, proferida em 8/2/2023 pelo e. Des. Federal Mairan Maia, em AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5001557-09.2023.4.03.0000. Ainda, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5005008-42.2023.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 20/05/2023, Intimação via sistema DATA: 23/05/2023.

Finalmente, e sobretudo, na data de 08/03/2023 foi proferida decisão nos autos da MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 84 no qual o Relator, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, concedeu a medida cautelar requerida, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitar o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%,respectivamente, até o exame de mérito da ação.                     

Pelo exposto, nego provimento à apelação.

Intime-se e publique-se.

Com o trânsito, remeta-se ao órgão de origem.

São Paulo, 22 de novembro de 2023.

Conforme se pode verificar, entre a análise inicial do pleito e o julgamento do presente recurso, não há nos autos alteração substancial capaz de influir na decisão proferida, adotando-se, pois, tais fundamentos como razão de decidir na medida em que "reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir" (AI 825.520 AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).

No mesmo sentido: AgInt no AREsp nº 919.356, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe: 27/02/2018; AgInt no REsp 1.624.685/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no AREsp 1178297/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, 07/08/2018, DJe 13/08/2018.

E assim se dá porquanto os fundamentos trazidos na decisão recorrida estão de acordo com a jurisprudência desta E. Sexta Turma, bem como das demais Turmas desta Corte. Confiram-se:

AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO DE PIS E COFINS NAS ALÍQUOTAS PREVISTAS NO DECRETO 11.322/2022 PELO PRAZO NONAGESIMAL EM RELAÇÃO AO DECRETO 11.374/2023. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Na data de 09/05/2023 o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou a concessão da liminar na MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 84 para suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitava o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito da ação.

2. As alíquotas reduzidas sequer chegaram a ser materialmente aplicadas, mantendo-se as condições já existentes quanto ao recolhimento das exações. Nesse quadro, a anterioridade nonagesimal – cujo maior escopo é assegurar a não surpresa ao contribuinte, garantindo-se a segurança jurídica – não se amolda ao caso, em que não se observou verdadeira alteração da situação do contribuinte.

3. Agravo interno não provido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002963-98.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema DATA: 08/03/2024)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECRETO 11.374/2023. ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO PARA PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS PELAS PESSOAS JURÍDICAS SUJEITAS AO REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. DECRETO 11.322/2022. REGIME FISCAL QUE NUNCA ENTROU EM VIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADC 84. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A apelante submete-se ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) e tem a obrigação de apurar as referidas contribuições por força do art. 1º do Decreto 8.426/2015, que fixou as alíquotas nos percentuais de 0,65% e de 4%, respectivamente.

2. Em 30/12/2022, foi publicado o Decreto 11.322 que reduziu pela metade as referidas alíquotas (0,33% e 2%) de PIS/PASEP e da COFINS sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa, com efeitos a partir de 01/01/2023.

3.  Ainda no primeiro dia do ano de 2023, publicou-se o Decreto 11.374, com vigência imediata, revogando o supracitado Decreto 11.322/2022 e repristinando o Decreto 8.426/2015, ou seja, mantendo os índices que vinham sendo pagos pelo contribuinte desde 2015 (0,65% e 4%).

4. A redução de alíquota implementada pelo Decreto 11.322/2022 jamais chegou a se aplicar, porquanto revogada no mesmo dia em que se iniciaria a sua eficácia.

5. Nos autos da ADC 84, em 08/03/2003, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski concedeu a medida cautelar requerida, ad referendum do Plenário da Suprema Corte (art. 21 da Lei 9.868/1999 cumulado com o art. 5º, §1º, da Lei 9.882/1999), para suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitar o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito daquela ação.

6. O e. Ministro assinalou  "que o Decreto 11.374/2023 não pode ser equiparado a instituição ou aumento de tributo e, por isso, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, na medida em que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. Destarte, não há falar em quebra da previsibilidade ou que o contribuinte foi pego desprevenido."

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, referendou a concessão da medida cautelar requerida, validando o Decreto 11.374/23, que restabeleceu as alíquotas de contribuição para o PIS e a Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, mantendo a exigência do PIS/Cofins com base nas alíquotas de 0,65% e 4% sobre receitas financeiras.

8. Na linha interpretativa adotada pela Suprema Corte, é de se concluir que não houve aumento ou restabelecimento de alíquota de PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, de modo a afastar a anterioridade nonagesimal na espécie.

9. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013248-53.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 26/01/2024, Intimação via sistema DATA: 09/02/2024)

Assim, remanescem hígidos os fundamentos da decisão monocrática, impondo-se a sua manutenção.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.