APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0038637-20.2016.4.03.6182

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: METROPOLITAN LIFE SEGUROS E PREVIDENCIA PRIVADA SA

Advogados do(a) APELADO: JULIANA DE SAMPAIO LEMOS - SP146959-A, MARIA RITA FERRAGUT - SP128779-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Cuida-se de recurso de apelação interposto pela União Federal contra sentença proferida nos embargos à execução fiscal nº 0034076-84.2015.4.03.6182, com fundamento na Certidão de Dívida Ativa nº 80.66.15.008031-08, opostos por Metropolitan Life Seguros e Previdência Privada S/A.

 

O juízo sentenciante julgou procedentes os embargos.

 

Esta E. Sexta Turma deu provimento à apelação e ao reexame necessário em acórdão que está assim ementado:

 

EMBARGOS À EXECUÇÃO - TRIBUTÁRIO. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. DIVERGÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIORMENTE JULGADO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: SEGURADORAS E ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA TRATAMENTO TRIBUTÁRIO ESPECÍFICO INSTITUÍDO PELOS §§ 5º E 6º DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. INCIDÊNCIA DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDOS.

1. Feito submetido ao reexame necessário, com base no art. 496, I, e § 3º, I, do CPC, observado o valor atribuído à causa R$ 14.756.290,80, em agosto de 2016.

2. O magistrado a quo considerou que a cobrança fazendária é indevida por ter incidido sobre receitas financeiras da embargante, bem como por ter desrespeitado as decisões proferidas no mandado de segurança nº 0031511-64.1999.4.03.6100.

3. Relativamente à controvérsia quanto à base de cálculo da COFINS no período de agosto de 2012 a agosto de 2014, divergem as partes a respeito das receitas financeiras, que para a União são operacionais. Para a embargante, diversamente, são operacionais as receitas de prêmio de seguro e de resseguro.

4. Proferido acórdão no mandado de segurança nº 0031511-64.1999.4.03.6100, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados. Também foram interpostos recursos especial e extraordinário pela Fazenda Nacional, julgados prejudicados pela Vice-Presidência desta Corte.

5. Houve interposição de agravo junto ao STF, ARE nº 986.251, que teve seu seguimento negado e transitou em julgado em 18.03.2017. A decisão monocrática, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes consignou que nas razões recursais da Fazenda, “alega-se que o Tribunal de origem teria afastado, sem declarar textualmente a inconstitucionalidade, os arts. 2º e 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, pois teria confirmado a sentença, que determinara a aplicação ao caso concreto da Lei Complementar 70/91”. Anotou, ademais, “que não houve nenhuma manifestação pelo Tribunal de origem sobre a exclusão das receitas financeiras das empresas de seguro, de modo que não se aplica a discussão envolvida no tema 372 da sistemática da repercussão geral desta Corte”.

6. Embora a decisão do mandado de segurança tenha determinado o recolhimento da COFINS com base na Lei Complementar nº 70/91, em razão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, não se discutiu especificamente se as receitas financeiras podem ser consideradas operacionais para se aferir a base de cálculo da COFINS para a instituições como a embargante.

7. A jurisprudência desta Sexta Turma se posicionou no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, não aproveita à embargante que, na condição de instituição financeira, possui tratamento diferenciado, recolhendo aludida contribuição por força dos parágrafos 5º e 6º, do mesmo artigo.

8. A tributação dessas instituições está prevista nos §§ 5º e 6º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, tendo por base de cálculo a receita bruta operacional, o que permite a incidência do PIS e da COFINS sobre suas receitas financeiras.

9. Para as instituições financeiras, a receita financeira constitui receita inerente à sua atividade - intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros (artigo 17, Lei nº 4.595/64) - ocasionando que sua receita bruta operacional corresponda ao faturamento. Precedentes desta Corte:

10. O mandado de segurança 1999.61.00.031511-1 assegurou o direito da embargante recolher a COFINS com a base de cálculo prevista na Lei Complementar 70/91, ou seja, sobre o faturamento, ante o inconstitucional alargamento da base de cálculo da exação promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98

11. Não identificadas expressamente quais receitas devem ser excluídas da base de cálculo da COFINS, sem pedido explícito de exclusão das receitas financeiras, à luz do art. 293 do CPC/73, então vigente, o pedido se interpreta restritivamente e, conforme observou o Ministro Gilmar Mendes na decisão citada, não houve no julgamento do mandamus discussão sobre a exclusão das receitas financeiras das empresas de seguro.

12. Não se pode extrair do pedido formulado no mandado de segurança requerimento explícito de exclusão das receitas financeiras da base de cálculo da COFINS. Imperioso fincar que a coisa julgada alberga unicamente as questões expressamente decididas (art. 468, CPC/73), sendo o sistema processual infenso a decisões implícitas. Precedentes.

13. Sucede que, em princípio, conforme anteriormente exposto, a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98 não aproveita as instituições financeiras, pois recolhem as contribuições para o PIS e COFINS com supedâneo nos §§ 5º e 6º do mesmo artigo - que permaneceram incólumes perante o STF - tendo por base de cálculo a receita bruta operacional, assim entendido o resultado de suas atividades empresariais típicas.

14. Mesmo após a declaração de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo, ocorrida em recursos extraordinários (REs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084) que afastaram as receitas "não operacionais" do âmbito do faturamento, obviamente que sobejaram no entendimento da Suprema Corte - quanto à composição do faturamento - as demais realidades econômicas qualificadas como ingressos próprios da atividade empresária, que no caso das instituições financeiras e seguradoras obviamente açambarcam as receitas financeiras.

15. O STF declarou que as entidades financeiras são prestadoras de serviços (ADIN nº 2.591, Plenário, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 04.05.2007); se o são, resta evidente que os ingressos derivados da intermediação e aplicação de recursos são receitas operacionais (financeiras) que integram o faturamento singular das entidades e instituições financeiras (e seguradoras) e, portanto, refletem a base de cálculo de PIS/COFINS, restando salutar a recordação de que segundo o entendimento do STF, a receita bruta e o faturamento são termos equivalentes para fins jurídicos, sem embargo de haver distinções técnicas entre as referidas espécies apenas na seara contábil (por exemplo, ARE 643.823 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 19-03-2013 PUBLIC 20-03-2013).

16. Para o STF o conceito constitucional de faturamento inscrito no art. 195, I, da Constituição equivale à receita bruta advinda tanto da venda de mercadorias quanto da prestação de serviços (por exemplo, RE 396.514 AgR-AgR-segundo, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012 RDDT n. 210, 2013, p. 194-202) e sendo as instituições financeiras sociedades empresárias dedicadas a esse segundo segmento econômico, a receita da prestação dos serviços (exceto as "não operacionais") a que se dedica compõem o faturamento. Deveras, para as instituições financeiras e seguradoras, a chamada receita financeira é da essência de suas finalidades e atividades como sociedades empresárias, é consequência das operações próprias de seus objetivos sociais.

17. Nesse cenário econômico, as receitas financeiras compõem as receitas das atividades típicas dessa espécie empresarial, que evidentemente ostenta capacidade contributiva e deve, portanto, contribuir à vista da solidariedade a que alude o caput do art. 195 da Constituição.

18 O art. 2º do Estatuto Social da embargante “tem por objeto a criação administração e comercialização de seguros de pessoas e planos de benefícios de caráter previdenciário, concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas e a participação em outra companhias, como quotista ou acionista, observadas as restrições previstas em lei”.

19. Destarte, a natureza das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro, de seguros e de previdência privada pode ser classificada como decorrente de serviços para fins tributários, estando sujeita à incidência da contribuição COFINS, na forma dos arts. 2º, 3º, caput e nos §§ 5º e 6º do mesmo artigo, exceto no que diz respeito ao plus contido no § 1º do art. 3º, tudo da Lei n° 9.718/98, considerado inconstitucional por meio do RE nº 357.950-9/RS e dos demais recursos que foram julgados na mesma assentada. Precedentes do STJ e desta Corte.

20. Não há contradição com relação à representação fiscal na qual a autoridade fiscal constitui o crédito tributário e o Parecer PGFN/CAT nº 2.773/2007, nos termos do disposto em seu ítem 66.

21. O encargo de 20%, previsto pelo Decreto-Lei nº 1025/69, visa a custear as despesas nas execuções fiscais promovidas pela União Federal e Autarquias com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, se os embargos forem julgados improcedentes. Precedentes.

22. Ademais, cumpre ressaltar que o processo executivo tem peculiaridades e lei específica que o rege (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5001414-23.2018.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 28/06/2019, Intimação via sistema DATA: 08/07/2019).

23. Apelação e reexame necessário providos.

                                      

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados nos seguintes termos:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA EMBARGANTE. DECISUM QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E AO REEXAME NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1022 DO CPC/15, JÁ QUE A DECISÃO EMBARGADA TRATOU SUFICIENTEMENTE DOS TEMAS DEVOLVIDOS À CORTE PELO RECURSO INTERPOSTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. O julgado embargado tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do art. 1022 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

2. As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado (há lei que prevê a possibilidade de aplicação da multa), demonstram, na verdade, o inconformismo do recorrente com os fundamentos adotados no decisum.

3. Não existem a obscuridade e contradição apontadas. É possível aferir do voto proferido e dos inúmeros julgados mencionados que referido “'plus' contido no § 1º do art. 3º, da Lei n° 9.718/98”, diz respeito às receitas não operacionais.

4. O processo nº 5017441-24.2017.4.03.6100, mencionado, cuida de ação mandamental em que foi mantida a incidência da COFINS sobre as receitas financeiras provenientes de investimentos compulsórios exigidos para a formação de reservas técnicas. Contudo, ao contrário do que pretende a embargante, isso não permite presumir que se tenha adotado o entendimento de que somente são sujeitas à tributação a COFINS receitas financeiras provenientes de investimentos compulsórios exigidos para a formação de reservas técnicas.

5. Não assiste razão à embargante ao argumentar a pretensão fiscal é a cobrança de débitos de COFINS sobre todas as receitas da embargante, pois o julgado expressamente mencionou a representação fiscal na qual a autoridade fiscal constitui o crédito tributário.

6. Ou seja, "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaquei - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016).

7. É que "não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado" (STF, RE 721149 AgR-ED, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 24-08-2016 PUBLIC 25-08-2016).

8. Ausente qualquer omissão, estes aclaratórios não se prestam a compelir a Turma a se debruçar sobre as alegações das embargantes, para abrir à parte o prequestionamento. Ou seja, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento se o aresto embargado não ostenta qualquer das nódoas do atual art. 1.022 do CPC/15 (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016).

9. "Revelam-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração quando ausentes do aresto impugnado os vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material" (STJ, EDcl no REsp 1370152/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 29/06/2016. Constata-se sem rebuços o mau emprego dos aclaratórios, mera tentativa de rejulgamento da causa, com grave ofensa à ordem processual civil e autêntico abuso no direito de recorrer. São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, como aqui ocorre, ao buscar rediscutir matéria julgada sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPCNessa situação o embargante deve sofrer a multa de 2,00 % sobre o valor da causa, corrigido pela Res. 267-CJF, conforme entende o plenário do STF ( AR 2671 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124  DIVULG 21-06-2018  PUBLIC 22-06-2018- MS 36671 AgR-ED-ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233  DIVULG 21-09-2020  PUBLIC 22-09-2020).

10. Negado provimento aos embargos de declaração. Multa imposta.

 

A Apelada interpôs Recurso Especial (Id 164778315) e Extraordinário (Id 164780750).

 

A e. Vice-Presidência, por meio da decisão Id 282412979, devolve os autos à esta E. Turma para a verificação da pertinência de eventual retratação, tendo em vista o julgamento do RE nº 609.096, Tema nº 372.

 

É o relatório.