V O T O

O julgado não é omisso. Analisou pormenorizadamente a questão posta, com consideração de todos os argumentos e dispositivos apresentados pela apelante (que serão grifados) e apresentou conclusão motivada acerca da incidência dos tributos, em virtude da configuração de devolução de patrimônio ao contribuinte e do fato de que o processo de desmutualização resultou em percepção de acréscimo patrimonial, verbis (Id 283895736): 

[...] 

I Breve resumo dos fatos

A BM&F foi inicialmente constituída como associação (portanto, sem fins lucrativos) e assim permaneceu até o ano de 2007. As corretoras de valores mobiliários, para que pudessem atuar junto a essas instituições, eram obrigadas a deter títulos patrimoniais das referidas entidades, os quais, por sua vez, representavam frações ideais de seus patrimônios.

No ano de 2007 foi aprovado o procedimento de "desmutualização" da BM&F (que até então eram associações sem finalidades lucrativas, regidas por seus respectivos estatutos e pelos artigos 53 a 61 do Código Civil, e com patrimônios representados por títulos de propriedade dos associados), a qual se tornou BM&F S.A.

II Desmutualização

À época, a fim de operacionalizar a alteração estrutural, as corretoras tiveram seus títulos substituídos por ações da nova sociedade, o que levou a Secretaria da Receita Federal a se pronunciar por meio da Solução de Consulta nº 10/2007, nos seguintes termos:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO DAS BOLSAS DE VALORES. O instituto da cisão, disciplinado nos arts. 229 e segs. da Lei nº 6.404, de 1976, e no art. 1.122 da Lei nº 10.406, de 2002, só é aplicável às pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a forma de sociedade. Às bolsas de valores constituídas sob a forma de associações se aplica o regime jurídico estatuído nos arts. 53 a 61 da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil de 2002). O art. 61 da Lei nº 10.406, de 2002, veda a destinação de qualquer parcela do patrimônio das bolsas de valores, constituídas sob a forma de associações, a entes com finalidade lucrativa. As sociedades corretoras devem avaliar as cotas ou frações ideais das bolsas de valores pelo custo de aquisição. O fato de a operação de "desmutualização" de associações não encontrar amparo no ordenamento jurídico não obsta a incidência do imposto de renda sobre a diferença entre o valor nominal das ações (da sociedade) recebidas pelos associados (sociedades corretoras) e o custo de aquisição das cotas ou frações ideais representativo do patrimônio segregado das bolsas de valores. Dispositivos Legais: Lei nº 10.406, de 2002, art. 61; Lei nº 9.532, de 1997, arts. 16 e 17.

Comungo do entendimento do fisco referente à inaplicabilidade do instituto da "cisão" a pessoas jurídicas que não estejam revestidas da estrutura de "sociedades" e, portanto, entendo no sentido de que o que houve foi uma conversão de associação (BM&F) em sociedade (BM&F S.A) e não dessa última em outra. Igualmente, não há se falar em "transformação societária", considerados os termos do artigo 220 da Lei nº 6.404/1976 nem em mera reclassificação ou permuta de um direito. Dessa forma, com relação à questão, aplicável o artigo 61 do Código Civil, dado que primeiramente houve uma dissolução da antiga associação para só depois ser criada a nova sociedade. Assim prevê esse dispositivo, litteris:

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

Da leitura da norma conclui-se que não há permissão legal para que o patrimônio de uma associação simplesmente seja transferido para uma sociedade com fins econômicos, haja vista a determinação legal para que se proceda previamente a uma devolução de patrimônio, o que, por sua vez, legitima o cabimento do artigo 17 da Lei nº 9.532/1997, verbis:

Art. 17. Sujeita-se à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio.

Destarte, haja vista que o procedimento da desmutualização levou à restituição de numerários pertencentes aos antigos associados por meio do recebimento de ações da nova sociedade, claramente resta configurada devolução de patrimônio ao contribuinte que, ao ser implementada com base em valores superiores ao custo de aquisição dos títulos patrimoniais originários, gera acréscimo patrimonial passível de tributação pelo IRPJ e CSLL (o montante tributável é a diferença entre o custo de aquisição dos títulos entregues e o valor nominal das ações recebidas), entendimento que, portanto, independe de qualquer esclarecimento da Comissão de Valores Mobiliários – com o que resta indeferido o pleito de intimação relativo ao Id 92208140 - págs. 50/53 – e não é alterado pela Decisão n° 13/1997 da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – COSIT, exarada quando ainda não se encontrava em vigor a Lei nº 9.532/1997, Representação n° 1260/DF e pelas questões concernentes aos artigos 1.113 e 2.033 do Código Civil, artigo 22 da Lei n° 9.249/1995 e alegação de inexistência de compra e venda pelos motivos expostos.

Ressalte-se que esta corte já se manifestou acerca da legalidade da incidência de IRPJ e CSLL sobre os acréscimos patrimoniais decorrentes da operação de "desmutualização" da BM&F, verbis:

[...]

Em suma, o processo de desmutualização resultou em percepção de acréscimo patrimonial por parte das corretoras associadas, o que justifica a incidência do IRPJ e da CSLL sobre tal ganho.

III Atualização dos títulos patrimoniais

Nos termos do capítulo 1, item 11, subitem 3, parágrafo 3º, do plano contábil das instituições financeiras (COSIF), os títulos patrimoniais dos antigos associados eram contabilizados no balanço das corretoras e sujeitos às atualizações periódicas com base nas demonstrações financeiras informadas pela BM&F, verbis:

3 - Os títulos patrimoniais de bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e da Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP são atualizados, por ocasião dos balanços, pelo valor informado pela respectiva bolsa, procedendo-se aos seguintes lançamentos de ajustes: (Circ 1273)

(...)

Porém, descabido o método da equivalência patrimonial para o cálculo de atualização desses numerários, porquanto tal sistemática somente é permitida nas hipóteses de investimentos em empresas coligadas ou controladas, nos termos dos artigos 248 da Lei nº 6.404/1976 e 384 do RIR/1999, que não é o caso dos autos, conclusão que, em consequência, mantém-se independentemente dos artigos 225, 388 e 389 do último diploma legal, artigo 32, § 1º, da Lei n° 8.981/1995, Parecer Normativo CST n° 78/1978, Circular n° 1.273/1987 do Banco Central do Brasil, Ofício Circular CVM n° 325179, Parecer CST n° 2.254/1981 e Decisão n° 13/1997 da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – COSIT.

IV Decadência

Defende a apelante que, caso se entenda ser inaplicável o regime da equivalência patrimonial, as atualizações efetuadas até 2002 não podem ser atingidas pelos tributos, em virtude da decadência. Baseia seu argumento no item 5 do Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação n° 107/1978, que menciona a reavaliação de bens com observância do artigo 35 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que, por sua vez, faz referência ao artigo 8° da Lei nº 6.404/1976. Entretanto, o citado parecer diz respeito a investimentos em sociedades coligadas ou controladas, que não é o caso dos autos, consoante explicitado no capítulo III deste voto, o que, por si só, afasta a alegação.

[...] 

No que toca aos demais dispositivos que não teriam sido analisados – artigos 145, § 1º, 150, inciso IV, 153, inciso III, e 195, inciso I, alínea c, da Constituição Federal, artigos 43, inciso I, 44, 150, § 4º, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, artigo 2º da Lei nº 7.689/1988, artigos 44, do Código Civil, artigo 21 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, artigo 4º da Lei nº 9.959/2000, artigo 4º, incisos VIII e XXI, da Lei n° 4.595/1964 e artigos 18, inciso I, alínea c, e 31 da Lei nº 6.385/1976 – sequer constam da apelação (Id 92208140 - págs. 3/19), de modo que constituem inovação em sede de embargos e não há que se falar em omissão a seu respeito.

O que se verifica é o inconformismo com o julgamento e seu resultado. Ambos os embargos declaratórios não podem ser admitidos com a finalidade de adequação às teses neles defendidas e de prequestionamento, já que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011). 

Ante o exposto, REJEITO ambos os embargos de declaração. 

É como voto.