V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Introdução

O presente caso retrata um conjunto de imputações contextualizadas pelas manifestações populares contrárias ao resultado do pleito presidencial brasileiro de 30 de outubro de 2022, em decorrência das quais disseminou-se sistêmicos bloqueios de rodovias por todo o País.

Na referida conjuntura política e social, ANDRÉ FRANÇA DA SILVA contribuiu para com os protestos levados a efeito na BR-163, no Trevo da Bandeira, em Dourados/MS, os quais transbordaram em bloqueio da via rodoviária mediante a oposição de barreiras de pneus incendiados.

A conduta supostamente delituosa foi bem sintetizada na peça acusatória:

No dia 18 de novembro de 2022, ANDRÉ FRANÇA DA SILVA, de maneira consciente e voluntária, associado com outros indivíduos ainda não identificados bloqueou a BR-163, no Trevo da Bandeira, em Dourados/MS expondo a perigo os usuários da rodovia, impedindo e dificultando o funcionamento do sistema de transporte rodoviário federal.

Posteriormente ao bloqueio da rodovia com pneus, o ora denunciado causou incêndio expondo a perigo a vida, a integridade física e o patrimônio de outras pessoas que transitavam pela citada rodovia federal.

Por fim, o denunciado desobedeceu à ordem judicial, especialmente a proferida, e amplamente divulgada, na ADPF 519/DF, que considerou ilegal o bloqueio de rodovias motivado pelo inconformismo com o resultado eleitoral.

Com efeito, na data mencionada, o denunciado, em companhia de outras pessoas, utilizando um veículo de carga do tipo bitrem, SCANIA/R124 LA6X2NA, de cor branca e placas CYN7H18 e REB/FACCHINI-IR RER GR, de cor preta e placas CPJ4I63, transportou até o local denominado Trevo da Bandeira, em Dourados/MS, na BR 163, km 256, dezenas de pneus usados e, de forma organizada e rápida, distribuiu estes pneus sobre a pista de rolamento da referida rodovia e atearam fogo, fugindo do local logo em seguida.

Acatando integralmente a tese ministerial, o r. Juízo sentenciante reputou como perpetrados quatro delitos distintos, a saber, incêndio, atentado contra a segurança de outro meio de transporte, associação criminosa e desobediência, todos objetos da insurgência recursal defensiva.

Cotejo da liberdade de manifestação e do direito à reunião com o direito de ir e vir da coletividade - ato ilícito capaz de ostentar relevo penal

Importante ser dito, de início, que o protesto em local público constitui legítima conotação do direito fundamental de liberdade de expressão e de reunião. O Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADPF 519, apreciou a constitucionalidade das paralizações promovidas em rodovias brasileiras por razões político-eleitorais, sabiamente divisando a seguinte consideração (ID 273491541 – Pág. 480):

A Constituição consagra que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente, tratando-se, pois, de direito individual o coligar-se com outras pessoas, para fim lícito. O direito de reunião é uma manifestação coletiva da liberdade de expressão, exercitada por meio de uma associação transitória de pessoas e tendo por finalidade o intercâmbio de ideias, a defesa de interesses, a publicidade de problemas e de determinadas reivindicações. Paolo Barile bem qualifica o direito de reunião como, simultaneamente, um direito individual e uma garantia coletiva, uma vez que consiste tanto na possibilidade de determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se para livre manifestação de seus pensamentos, concretizando a titularidade desse direito inclusive para as minorias, quanto na livre opção do indivíduo de participar ou não dessa reunião (Diritti dell’uomo e libertà fondamentali. Bolonha: Il Molino, 1984. p. 182-183), não podendo ser obrigado pelos manifestantes a cessar suas atividades.

Decerto, contudo, que o regular exercício do direito importa em conformá-lo à proteção de outros direitos e liberdades, essencialmente, ao livre trânsito de bens e pessoas. Nesse sentido, a decisão proferida nos autos da mencionada ADPF bem colacionou o quanto proclamado na ordem jurídica internacional pela Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, em seu artigo 29, e pela Convenção Europeia de Direitos Humanos, em seu artigo 11:

Artigo 29. Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade”. (...) “no exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática”.

Artigo 11. 1. Toda pessoa tem direito à liberdade reunião pacífica e liberdade de associação, incluindo o direito de formar sindicatos com outros e de se unir a sindicatos em defesa de seus interesses. 2. O exercício desses direitos não pode estar sujeito a outras restrições além daquelas que, previstas em lei, constituem medidas necessárias, em uma sociedade democrática, para a segurança nacional, a segurança pública, a defesa ordem e prevenção do crime, a proteção da saúde ou moralidade, ou a proteção dos direitos e liberdades dos outros”.

Neste diapasão, assevera a Corte Suprema que (ID 273491541):

A razoabilidade no exercício da greve, das reuniões e passeatas previstas constitucionalmente, deve, portanto, evitar a ofensa aos demais direitos fundamentais, o desrespeito à consciência moral da comunidade, visando, em contrapartida, a esperança fundamentada de que se possa alcançar um proveito considerável para a convivência social harmoniosa, resultante na prática democrática do direito de reivindicação. Trata-se da cláusula de proibição de excesso (Übermassverbot) consagrada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, ao estabelecer o pensamento da proporcionalidade como parâmetro para se evitar os tratamentos excessivos, abusivos e inadequados, buscando-se sempre no caso concreto o tratamento necessariamente exigível.

A interrupção do fluxo rodoviário de insumos essenciais e de pessoas motivada pelo protesto popular, independentemente do mérito quanto à questão de fundo reivindicada, não encontra respaldo na ordem jurídica brasileira e pode ganhar relevo penal se o abuso do direito de manifestação e de reunião perfizer conduta tipificada em lei.

A condenação do réu pelos crimes imputados, todavia, depende do preenchimento preciso dos requisitos que serão esmiuçados a seguir.

I - CONSUNÇÃO DO CRIME DE INCÊNDIO (ART. 250 DO CP) PELO CRIME DE ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE MEIO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO (ART. 262 DO CP)

A imputação delitiva concentra-se principalmente sobre o fato de ANDRÉ FRANÇA DA SILVA ter contribuído para o bloqueio da BR-163, no contexto já explicitado linhas acima, ao utilizar o seu caminhão SCANIA/R124 LA6X2NA 420, de cor branca e placas CYN7H18; e REB/FACCHINI-IR RER GR, de cor preta e placas CPJ4I63, para o transporte e descarregamento de pneus sobre a pista da rodovia federal, a fim de que comparsas ateassem fogo, provocando incêndio com o fito de interromper o fluxo de veículos rodoviários, na manhã do dia 18.11.2022.

Tais dados foram documentados por agentes policiais (ID 273491541 - Pág. 50/56) e parcialmente confirmados pelo próprio acusado, que reconheceu tanto na fase inquisitorial como em juízo que efetivamente realizou o transporte dos pneus que foram incendiados (273491687 - Pág. 4).

Foi registrado também que um veículo de passeio acabou consumido pelas chamas ao tentar atravessar o bloqueio incendiado, denotando perigo concreto da interdição aos veículos rodoviários (relatório da Polícia Rodoviária Federal - ID 269967722 - Pág. 59).

Depreende-se dos autos ainda que, em diligência de busca e apreensão na residência de ANDRE, foram apreendidos um galão de aproximadamente 50 litros de etanol e dois sacos plásticos contendo vários pedaços de borrachas de câmeras de ar de veículo, na cor preta (ID 273491541 - Pág. 80/83).

Vale acrescentar a ponderação bem efetuada pelo r. juízo sentenciante de que o comportamento de ANDRÉ coaduna com esforços do grupo de manifestantes para promover fechamento da rodovia (ID 273491687 - Pág. 7):

(...) manifestantes já aguardavam no local com o intuito deliberado de bloquear a passagem de veículos, como inclusive já vinha ocorrendo em datas anteriores e em diferentes locais de forma combinada e coordenada, como aponta relatório da Polícia Federal (ID 269967722 - Pág. 161 e seguintes).

De forma coerente com a prévia organização do bloqueio, ANDRÉ, ao chegar no local, já contava com o auxílio de parte dos manifestantes, com quem fora ajustado o bloqueio no local e data exatos.

Perícia realizada no aparelho celular de ANDRÉ comprovam ainda a ciência de diferentes pessoas a respeito da sua participação no bloqueio da pista. Em mensagem a um interlocutor desconhecido, ANDRÉ informa que iriam fechar a rotatória no dia 17 de novembro (ID 277665684, pag 5).

(...)

As mensagens demonstram claramente que havia uma rede de diferentes pessoas envolvidas no bloqueio da rodovia, contradizendo a versão defensiva de que resolveu levar os pneus para trancar a passagem da via de última hora. Foram identificadas ainda diversas mensagens de ANDRÉ solicitando doações para diferentes pessoas, a fim de contribuir com o consumo de subsistência em prol da manifestação (ID 277665684, pag 7).

Conforme o panorama fático-probatório ora delineado, resulta nítido que o fogo ateado nos pneus cumpriu o propósito específico de interditar a circulação rodoviária como forma ilícita de protesto contra o resultado eleitoral.

Diante de tais premissas fáticas, necessário considerar a inviabilidade jurídica da dupla imputação pelos crimes de incêndio e de atentado contra meio de transporte rodoviário, em face do princípio da consunção, conforme as razões abaixo explicitadas.

Primeiramente, vale observar a previsão legal dos delitos ora cotejados:

Incêndio

Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.

(...)

Atentado contra a segurança de outro meio de transporte

Art. 262 - Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento:

Pena - detenção, de um a dois anos.

Ambos os dispositivos preveem infrações contra a incolumidade pública – Título VIII do Código Penal, distinguindo-se respectivamente em crime de perigo comum (Capítulo I) e crime contra a segurança dos meios de transporte (Capítulo II).

Tratam-se de delitos de perigo concreto, cuja consumação independe de qualquer resultado naturalístico, perfazendo-se pela efetiva periclitação do bem jurídico tutelado, a incolumidade pública, propiciada dolosamente pela criação de situação de perigo concreto.

Desta forma, impõe-se considerar que a condenação pelos dois delitos ora cotejados equivale à dupla incriminação em face de uma única violação à ordem jurídica.

O caso dos autos expõe, nesse sentido, um conflito aparente de normas, o qual deve ser dirimido pelo princípio da consunção.

Conforme se pode depreender dos dados objetivos da realidade apreensíveis do conjunto probatório, denota-se que ANDRÉ intencionou contribuir com o bloqueio da rodovia fornecendo meios para a disposição dos pneus que obstruíram a livre circulação de bens e pessoas na BR-163.

A finalidade do agir delituoso não consistia, assim, em simplesmente criar incêndio, mas valer-se deste como uma etapa eficiente para alcançar a interdição da via pública.

Demais disto, a situação de perigo concreto provocada pelo incêndio corresponde exatamente ao risco causado aos meios de transporte rodoviários, porquanto o local incendiado foi precisamente a pista da BR-163.

Evidencia-se, portanto, que o incêndio constituiu mero crime-meio, um ato executório do crime-fim, o atentado contra a segurança do transporte rodoviário.

Necessário dizer que a gravidade em abstrato dos delitos em questão não inibe a consunção do crime do art. 250 pelo do art. 262, ambos do Código Penal, colhendo-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diversos precedentes que reafirmaram a adequação de tal solução:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES AMBIENTAIS. DANO EM UNIDADE DE CONSERVAÇÃO, IMPEDIMENTO À REGENERAÇÃO DA FLORA E CONSTRUÇÃO IRREGULAR (ARTS. 40, 48 E 64 DA LEI 9.605/1998). ABSORÇÃO DOS DOIS PRIMEIROS DELITOS PELO ÚLTIMO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(...)

3. Consoante o entendimento das duas Turmas que compõem a Terceira Seção deste STJ, a conduta do art. 48 da Lei 9.605/1998 é mero pós-fato impunível do ato de construir em local não edificável. Afinal, com a própria existência da construção desejada e executada pelo agente - e à qual, portanto, se dirigia seu dolo -, é inevitável que fique impedida a regeneração da flora antes existente no mesmo lugar.

4. Para analisar a possibilidade de absorção do crime do art. 40 da Lei 9.605/1998 pelo do art. 64, não é relevante a diversidade de bens jurídicos protegidos por cada tipo incriminador; tampouco impede a consunção o fato de que o crime absorvido tenha pena maior do que a do crime continente, como se vê na própria Súmula 17/STJ.

5. O dano causado pela construção do recorrido à estação ecológica se encontra, efetivamente, absorvido pela edificação irregular. Este dano pode, em tese, ser considerado concomitante à construção, enquanto ato integrante da fase de execução do iter do art. 64, caso em que se aplicaria o princípio da consunção em sua formulação genérica; ou, então, como consequência naturalística inafastável e necessária da construção, de maneira que seu tratamento jurídico seria o de pós-fato impunível. De todo modo, o dano à unidade de conservação se situa na escala causal da construção irregular (seja como ato executório ou como exaurimento), nela exaurindo toda sua potencialidade lesiva.

6. Recurso Especial desprovido.

(STJ. 5ª Turma. REsp 1.925.717-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DELITO COMETIDO COM OBJETIVO DE SONEGAR O IMPOSTO SOBRE IMPORTAÇÃO. FALSO (CRIME-MEIO). DESCAMINHO (CRIME-FIM). RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. ABSORÇÃO DO CRIME-MEIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Constatado que a falsidade ideológica foi o meio pelo qual a ré buscou iludir o pagamento de tributos incidentes nas importações, mostra-se patente a relação de causalidade com o crime de descaminho, o que atrai a incidência da consunção.

2. A jurisprudência desta Corte admite que um crime de maior gravidade, assim considerado pela pena abstratamente cominada, pode ser absorvido, por força do princípio da consunção, por um crime menos grave, quando, repita-se, utilizado como mero instrumento para consecução de um objetivo final único.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 100.322/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 07/03/2014)

Consequentemente, deve ser afastada a condenação de ANDRÉ pelo crime de incêndio (art. 250 do CP), em razão de sua consunção pelo crime de atentado contra a segurança do meio de transporte rodoviário (art. 262 do CP), acerca do qual resta mantida a sua condenação.

II - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP)

O delito de associação criminosa possui como objetividade jurídica a tutela da paz pública, tratando-se de infração de perigo abstrato, em que se presume a colocação em risco da sociedade, encontrando tipificação no art. 288, caput, do Código Penal, que contém atualmente a seguinte redação:

Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)

Como requisito implícito do tipo, a conjugação de esforços objetivando a prática delitiva deve retratar um vínculo estável e permanente entre pelo menos três agentes imbuídos do propósito de agirem concertadamente para o cometimento de uma série indeterminada de crimes (na acepção formal do termo).

Comumente a configuração do crime de associação criminosa revela-se claramente a partir da detecção de uma estrutura minimamente organizada, com distribuição de tarefas ou escalonamento de funções entre os seus integrantes, viabilizando assim o escopo delitivo comum que permeia todos os agentes envolvidos.

Importante ter presente, inclusive, que o delito de associação criminosa ostenta arquétipo dissociado dos crimes visados, na medida em que se caracteriza como delito de perigo e formal, bastando para a sua compleição que ocorra a mera reunião criminosamente ordenada do grupo, independentemente da efetiva consumação dos crimes acordados, como crime de perigo tipificado para a proteção da paz pública (STJ, HC 200.444/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T. DJe 17.03.2015).

No caso dos autos, a r. sentença efetuou juízo condenatório de ANDRÉ, reputando como caracterizada a existência de um vínculo permanente e estruturado para a prática de crimes, consistentes no bloqueio de estrada federal.

Entretanto, referida condenação não deve subsistir diante de uma análise criteriosa acerca do efetivo preenchimento dos requisitos do tipo do art. 288 do Código Penal.

Cumpre atentar-se, mutatis mutandis, ao ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt explicitado na obra Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei 12.850/2013 (São Paulo: Saraiva, 2014 – Pág. 55-57):

É insuficiente um simples ajuste de vontades, próprio do concurso eventual de pessoas. Na verdade, a característica de estabilidade e permanência é fundamental para existência de uma organização estruturalmente ordenada e compartimentada com tarefas divididas. Em outros termos, é indispensável que a coparticipação criminosa assuma um caráter duradouro de situação em comum entre os seus componentes, antes de eventual prática de crimes objetivando a obtenção de vantagem de qualquer natureza.

(...)

Em outros termos, o dolo associativo é a vontade livre e consciente de associar-se ou participar de associação já existente, organizada e ordenada estruturalmente, para obter vantagem mediante a prática de crimes. Se a finalidade for a prática de crime determinado, ou crimes da mesma espécie, a figura será a do instituto do concurso de pessoas, independentemente da natureza ou gravidade dos crimes.

Neste diapasão, compete ao órgão ministerial a demonstração da affectio criminis societatis com elementos concretos que objetivamente modelam a associação delituosa, evidenciando com segurança a pactuação de um ajuste reconhecidamente ilícito orientado à prática recorrente de infrações penais.

A própria tese acusatória carece da efetiva identificação do ânimo associativo estável e permanente voltado à prática de uma série indeterminada de crimes, requisito essencial à adequação típica.

A despeito dos requisitos ora explicitados, a acusação acabou respaldada com base em circunstâncias que, embora perfaçam sobejamente o crime de atentado à segurança de meio de transporte rodoviário, são insuficientes para se vislumbrar vínculo associativo exorbitante do mero concurso de pessoas.

Com efeito, a r. sentença elencou, em breve síntese, como elementos probatórios os fatos de que diversos manifestantes, muitos dos quais previamente acampados em frente a estabelecimentos militares, em protesto contra o resultado eleitoral, se articularam em grupos de whatsapp para fechar a rodovia, de modo que o bloqueio criminoso se operou de forma combinada e organizada, não tendo sido esta a única ocorrência desta natureza.

A conjugação de esforços estruturados para o cometimento da ação delituosa contra o resultado do pleito eleitoral em questão não denota, per se, que se utilizariam dessa estrutura para uma série indeterminada de infrações.

O contexto delituoso reflete a existência de um vínculo não direcionado à prática de crimes para além do evento delituoso em questão, senão crimes pontuais relacionados às ações de protesto então em curso.

A sofisticação da empreitada delituosa, sem dúvida, merece a reprimenda devida, mas não possui o condão de indicar necessariamente a intenção de perpetuar ilícitos.

No quadro ora delineado, o acusado deve ser absolvido por não haver prova da existência do crime do art. 288 do Código Penal, nos termos do art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.

III - ATIPICIDADE DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CP)

O crime de desobediência possui como objetividade jurídica o prestígio da função pública, o regular funcionamento da Administração, contrastado pela conduta daquele que desobedeceu a ordem legal de funcionário público, conforme dispõe o art. 330 do Código Penal:

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

Pune-se a conduta de não se submeter à determinação legal, emanada por autoridade competente e dirigida diretamente ao seu destinatário, compelindo-o juridicamente ao seu cumprimento (não sendo suficiente o mero pedido, solicitação, para a configuração do delito - STJ, HC n. 86.429/SP, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 01.10.2007).

Somente pode ser responsabilizado o destinatário do comando, aquele que possui o dever de observar o conteúdo da ordem exarada pela autoridade pública, consoante doutrina de Cézar Roberto Bitencourt (in Código Penal Comentado, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019 – pág. 2.469):

Se o agente não é responsável pela efetivação do ato que, acaso não cumprido, poderá ensejar o crime de desobediência, sua omissão ou não atendimento é absolutamente atípico, pois não tem o “dever legal” de executá-lo. O crime de desobediência somente se configura se a ordem legal for endereçada diretamente a quem tem o dever legal de cumpri-la. Não se pode falar em desobediência se o destinatário da ordem não tiver tal dever.

Segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, não se caracteriza o delito em questão na hipótese em que a ordem encaminhada via postal teve o seu respectivo aviso de recebimento subscrito por terceiro. Exige-se, assim, a notificação pessoal e direta, demonstrando a ciência inequívoca do destinatário da ordem (HC n. 226.512/RJ, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 30.11.2012).

A ordem deve ostentar legalidade formal e material, não sendo crime a inobservância da ordem emanada por autoridade incompetente. A justiça da decisão, contudo, não interfere no dever legal de obedecê-la.

No caso dos autos, a acusação pelo crime de desobediência cinge-se à ordem exarada em 31.10.2022 pelo Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes, no bojo de Medida Cautelar na Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental nº 519-DF (ID 273491541 - Pág. 488/489), ora transcrita:

Diante de todo exposto, DETERMINO:

A) que sejam imediatamente tomadas, pela POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL e pelas respectivas POLÍCIAS MILITARES ESTADUAIS – no âmbito de suas atribuições – , todas as medidas necessárias e suficientes, a critério das autoridades responsáveis do Poder Executivo Federal e dos Poderes Executivos Estaduais, para a IMEDIATA DESOBSTRUÇÃO DE TODAS AS VIAS PÚBLICAS QUE, ILICITAMENTE, ESTEJAM COM SEU TRÂNSITO INTERROMPIDO, com o resguardo da ordem no entorno e, principalmente, à segurança dos pedestres, motoristas, passageiros e dos próprios participantes do movimento ilegal que porventura venham a se posicionar em locais inapropriados nas rodovias do país; bem como, para impedir, inclusive nos acostamentos, a ocupação, a obstrução ou a imposição de dificuldade à passagem de veículos em quaisquer trechos das rodovias; ou o desfazimento de tais providências, quando já concretizadas, GARANTINDO-SE, ASSIM, A TOTAL TRAFEGABILIDADE;

B) que, em face da apontada OMISSÃO E INÉRCIA da PRF, o Diretor-Geral da Polícia Rodoviária Federal adote, imediatamente, todas as medidas necessárias para a desobstrução de vias e lugares antes referidos sob jurisdição federal, sob pena de multa horária, de caráter pessoal, de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a contar da meia-noite do dia 1º de novembro de 2022, bem assim, se for o caso, de afastamento do Diretor-Geral das funções e prisão em flagrante de crime desobediência;

C) que a Polícia Rodoviária Federal e as Polícias Militares estaduais – no âmbito de suas atribuições – identifiquem eventuais caminhões utilizados para bloqueios, obstruções e/ou interrupções em causa, e que REMETA IMEDIATAMENTE À JUÍZO, para que possa ser aplicadas aos respectivos proprietários multa horária de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

DETERMINO, por fim, que sejam intimados o Ministro da Justiça, o Diretor-Geral da Polícia Rodoviária Federal, todos os Comandantes gerais das Polícias Militares estaduais; bem como o Procurador-Geral da República e os respectivos Procuradores-Gerais de Justiça de todos os Estados para que tomem as providências que entenderem cabíveis, inclusive a responsabilização das autoridades omissas.

Pelo teor da determinação judicial ora colacionada, percebe-se que não houve a imposição de uma conduta dirigida especificamente aos manifestantes, de modo que o ora acusado não figurou pessoalmente como destinatário do comando a ser cumprido.

Consequentemente não há fato típico a ser considerado sob tal enfoque, sendo imperiosa a absolvição do acusado quanto a referido delito, dada a atipicidade do fato (art. 386, inc. III, do CPP).

IV - CONCLUSÃO

A responsabilidade penal do acusado que subsiste ao cabo da cognição ora efetuada pode ser sintetizada nos seguintes termos:

i) Condenação mantida pelo crime de atentado contra a segurança de meio de transporte rodoviário (art. 262 do CP);

ii) Absolvição quanto ao crime de incêndio (art. 250 do CP), por não constituir infração penal autônoma, em razão da consunção pelo crime do art. 262 do Código Penal (art. 386, inc. III, do CPP);

iii) Absolvição quanto ao crime de associação criminosa (art. 288 do CP), por não haver prova da existência do crime (art. 386, inc. II, do CPP);

iv) Absolvição quanto ao crime de desobediência (art. 330 do CP), por não constituir o fato infração penal, dada a sua atipicidade (art. 386, inc. III, do CPP).

V - DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais. Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

No caso, a reprimenda foi fixada em patamar próximo ao mínimo cominado, mediante a seguinte fundamentação (ID 273491693 - Pág. 12):

Passo, a seguir, à dosimetria da pena do referido crime, conforme as disposições do artigo 68 do CP, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.

a) Circunstâncias judiciais – artigo 59 do CP – na primeira fase de fixação da pena serão analisadas as circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso, as quais nortearão a individualização da pena e a fixação da pena-base, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima.

Observo que a culpabilidade foi normal para a espécie. Estando ausentes elementos quanto à conduta social e à personalidade do réu, deixo de valorá-los. O comportamento da vítima não influenciou a conduta do agente. Quanto aos antecedentes, registro que inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser considerados para majoração da pena-base, a teor do que dispõe a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. As circunstâncias do crime não apresentam peculiaridades que justificam a majoração da pena, especialmente considerando a reduzida quantidade de mercadorias transportadas. As consequências do crime foram normais à espécie.

O motivo do crime deve ser valorado de forma negativa. Como acima explicitado, ANDRÉ participava das manifestações em frente ao batalhão do Exército em Dourados, onde era ostensivamente pleiteada a ação dos militares, para obstar o resultado obtido nas urnas, de forma democrática e legítima, como atestou o Tribunal Eleitoral, e reconheceram organismos internacionais e a Casa Legislativa.

Incitava-se novo golpe militar, na tentativa de subjugar a opção da maioria contra as regras estruturantes do Estado Democrático de Direito, e com o retorno do país aos anos sombrios que a Constituição de 1988 buscou superar.

O delito foi praticado nesse contexto. Indagado sobre a motivação do ato, ANDRÉ disse que o fez em razão de tudo o que via e ouvia, para garantir um futuro melhor para seus filhos. O ato foi motivado pela vontade de ver revertida, por meio da violência, o resultado do pleito.

Nesses termos, fixa-se a pena-base em 1 ano e 03 meses de detenção.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes: não há.

Incide a agravante da confissão espontânea, na fração ordinariamente adotada pela jurisprudência, de 1/6, por não haver fundamentos para aplicação de outra em seu lugar.

Pena intermediária: 01 ano e 15 dias de detenção.

c) Causas de aumento ou diminuição: não há.

Pena definitiva: 01 ano e 15 dias de detenção.

Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33 do CP.

Primeira fase da dosimetria penal

Nota-se que o r. juízo a quo exasperou a pena-base tendo em vista unicamente o motivo do crime, elencando como fundamentos a participação em manifestações em que se pleiteava ação militar para obstar o resultado das eleições, incitando novo golpe militar para subjugar por meio da violência a escolha presidencial da maioria do eleitorado brasileiro.

Embora possa ser verdadeiro, conforme se depreende da compilação de elementos colhidos por agentes policiais, que havia manifestantes extremados reivindicando a oposição de intervenção militar em face do resultado do pleito eleitoral de 2022, a natureza subjetiva da responsabilização penal exige a demonstração concreta de que o indivíduo coadunava com tal propósito e intencionava fomentar a manobra contrária ao sistema democrático, circunstância que não pode ser presumida na medida em que os protestos não eram monolíticos em suas reivindicações.

Não sendo possível colher tal finalidade inidônea do agir do réu, o motivo deve ser considerado neutro, reduzindo a pena-base para 01 (um) ano de detenção.

Segunda fase da dosimetria penal

Na segunda etapa da dosimetria penal, foi aplicada na r. sentença a atenuante referente à confissão espontânea, a qual deixa de impactar no quantum da reprimenda por este já se encontrar em se seu mínimo previsto em lei, conforme Enunciado nº 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Terceira fase da dosimetria penal

Não há causas de aumento ou de diminuição aplicáveis, de forma que a pena em concreto se firma em 01 (um) ano de detenção.

Regime prisional inicial

Deve ser fixado o regime prisional inicial ABERTO, a teor do art. 33, § 3º, c, do Código Penal.

Substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos

Preenchidos os requisitos legais, deve ser facultada ao réu a substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena substituída, em favor de entidade beneficente indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Benefícios penais – transação penal e acordo de não persecução penal

Tendo em vista a posição do órgão acusatório pelo não oferecimento dos benefícios da transação penal e do acordo de não persecução penal, manifestada em cota introdutória à denúncia, quando expressou que as medidas alternativas ao processo seriam insuficientes ao caso (ID 273491457 - Pág. 10), resta superada, inclusive pela detração do tempo já transcorrido de prisão cautelar, a possibilidade de consideração de tais institutos nesta fase processual.

VI -                  DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à Apelação Criminal de ANDRÉ FRANÇA DA SILVA, de sorte a (i) manter unicamente a condenação pelo crime disposto no art. 262 do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial ABERTO, substituída por uma pena de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena substituída, em favor de entidade beneficente indicada pelo Juízo da Execução Penal; (ii) absolvê-lo quanto ao crime de incêndio (art. 250 do CP), por não constituir infração penal autônoma, em razão da consunção pelo crime do art. 262 do Código Penal (art. 386, inc. III, do CPP); (iii) absolvê-lo quanto ao crime de associação criminosa (art. 288 do CP), por não haver prova da existência do crime (art. 386, inc. II, do CPP); e (iv) absolvê-lo quanto ao crime de desobediência (art. 330 do CP), por não constituir o fato infração penal (art. 386, inc. III, do CPP), nos termos acima expendidos.

VOTO

O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA: pedindo vênia ao e. Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Federal Nino Toldo.

É o voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (CP, ART. 288), DESOBEDIÊNCIA (CP, ART. 330), INCÊNDIO (CP, ART. 250) E ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE (CP, ART. 262). BLOQUEIO DE RODOVIA FEDERAL. MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA AO RESULTADO DAS ELEIÇÕES DE 2022. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E DESOBEDIÊNCIA RECONHECIDA A ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. INCÊNDIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. VALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR OUTRAS PROVAS. EXCEPCIONALIDADE DA SITUAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.  EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. DOSIMETRIA DA PENA.

1. O delito de associação criminosa possui como objetividade jurídica a tutela da paz pública, tratando-se de infração de perigo abstrato, em que se presume a colocação em risco da sociedade. Compete ao órgão ministerial a demonstração da affectio criminis societatis com elementos concretos que objetivamente modelam a associação delituosa, evidenciando com segurança a pactuação de um ajuste reconhecidamente ilícito orientado à prática recorrente de infrações penais. A própria tese acusatória carece da efetiva identificação do ânimo associativo estável e permanente voltado à prática de uma série indeterminada de crimes, requisito essencial à adequação típica.

2. A conjugação de esforços estruturados para o cometimento da ação delituosa contra o resultado do pleito eleitoral em questão não denota, per se, que se utilizariam dessa estrutura para uma série indeterminada de infrações. O contexto delituoso reflete a existência de um vínculo não direcionado à prática de crimes para além do evento delituoso em questão, senão crimes pontuais relacionados às ações de protesto então em curso. A sofisticação da empreitada delituosa, sem dúvida, merece a reprimenda devida, mas não possui o condão de indicar necessariamente a intenção de perpetuar ilícitos.

3. O crime de desobediência possui como objetividade jurídica o prestígio da função pública, o regular funcionamento da Administração, contrastado pela conduta daquele que desobedeceu a ordem legal de funcionário público. Somente pode ser responsabilizado o destinatário do comando, aquele que possui o dever de observar o conteúdo da ordem exarada pela autoridade pública.

4. No caso dos autos, a acusação pelo crime de desobediência cinge-se à ordem exarada em 31.10.2022 pelo Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes, no bojo de Medida Cautelar na Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental nº 519-DF. Pelo teor dessa determinação judicial, percebe-se que não houve a imposição de uma conduta dirigida especificamente aos manifestantes, de modo que o ora acusado não figurou pessoalmente como destinatário do comando a ser cumprido. Consequentemente não há fato típico a ser considerado sob tal enfoque.

5. Materialidade e autoria dos crimes de incêndio e atentado contra a segurança de outro meio de transporte devidamente comprovadas.

6. A perícia pode, em situações excepcionais, ser substituída por outras provas, como a testemunhal, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal. E essa é a situação dos autos, haja vista não ter sido possível realizar a perícia em razão do material ter sido consumido pelo fogo. Além disso, havia a necessidade de liberação da rodovia, o que demandou a intervenção do corpo de bombeiros para conter o fogo, que, inclusive, chegou a atingir e danificar o veículo de terceiro que tentou ultrapassar o bloqueio ilegal. Portanto, foi devidamente justificada a não realização da prova pericial.

7. Os elementos probatórios contidos nos autos mostram a existência de desígnios autônomos quanto aos crimes de incêndio e de atentado contra a segurança de outro meio de transporte (CP, art. 262). A colocação dos pneus na rodovia já seria suficiente para alcançar o objetivo do acusado, de fechar a rodovia. Contudo, sua vontade também se dirigiu a neles atear fogo e, assim, causar incêndio, demonstrando, portanto, a impossibilidade de absorção do delito do art. 250 do Código Penal por aquele do art. 262.

8. Redução das penas-base ao mínimo legal. É certo que o acusado, dentro de um contexto de descontentamento com o resultado das eleições de 2022, impediu e dificultou o funcionamento do sistema de transporte rodoviário federal, mediante o bloqueio da BR163 com pneus, bem como causou incêndio nesses pneus. Mas isso não é demonstração de que agiu compelido pela vontade reverter o resultado das eleições por meio da violência. Não há, nos autos, nada que indique isso.

9. Fixação do regime inicial aberto para cumprimento das penas privativas de liberdade e sua substituição por duas penas restritivas de direitos.

10. Apelação parcialmente provida.