V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Cinge-se a controvérsia recursal exclusivamente quanto à nulidade da notificação do lançamento do crédito tributário realizada por edital.

No presente caso, discute-se a cobrança de Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental constituída por lançamento de ofício, ou seja, aquele realizado pela autoridade administrativa sem a participação do sujeito passivo, que se aperfeiçoa com a notificação do contribuinte para efetuar o pagamento do tributo.

Para fins de constituição do crédito tributário é necessária a notificação formal do contribuinte, da qual constem todas as informações essenciais ao exercício de seu direito de defesa, tais como os elementos essenciais da cobrança (valor, vencimento e competência), o procedimento de impugnação da cobrança pela via administrativa e o prazo para tal.

O Decreto nº 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal federal, ao tratar das formas de notificação do sujeito passivo do crédito tributário, estabelece em seu artigo 23, § 1º, que a modalidade por edital poderá ser utilizada, quando resultar improfícua a tentativa pela via pessoal, postal ou por meio eletrônico ou, ainda, na hipótese em que o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, in verbis:

“Art. 23. Far-se-á a intimação:

I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)    (Produção de efeito)

II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)  (Produção de efeito)

III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)

b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 1^o  Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)”

É assente o entendimento da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça de considerar válida a notificação do lançamento tributário por edital, quando frustrada a tentativa pela via postal destinada ao endereço correto do contribuinte. Neste sentido, os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ORDEM DE PREFERÊNCIA. INTIMAÇÃO POSTAL. DOMICÍLIO FISCAL ELEITO PELO CONTRIBUINTE. LEGALIDADE. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. TENTATIVA FRUSTADA DA REALIZADA POR CARTA.

1. Inexiste ordem de preferência para a intimação regular do sujeito passivo, podendo ocorrer pessoalmente ou via postal, sendo necessária apenas a comprovação de que a correspondência foi entregue no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte. Precedentes.

2. O entendimento do STJ é no sentido de que, no âmbito do processo administrativo fiscal, a citação por edital é legal nos casos em que a realizada anteriormente por carta for infrutífera.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.686.708/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/12/2021, DJe de 9/12/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NOTIFICAÇÃO. IRREGULARIDADE. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2).

2. A orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, no âmbito do processo administrativo fiscal, somente é legal a notificação por edital quando a realizada por via postal mostrar-se infrutífera.

3. Hipótese em que a revisão da conclusão consignada no acórdão recorrido - de que a notificação da exclusão da empresa não foi devidamente efetuada - demanda necessário reexame de prova, o que é vedado em sede do especial, em face do óbice da Súmula 7 desta Corte.

4. Não enfrentada no julgado impugnado tese respeitante a artigo de lei federal apontado no recurso especial, há falta do prequestionamento, o que faz incidir na espécie os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.884.209/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 6/5/2021.)

No presente caso, a notificação do lançamento foi encaminhada pela via postal ao endereço do contribuinte constante do SINTEGRA/ICMS e do CNPJ, a saber, “Fazenda Barra Mansa, Rodovia 360, Km 115, Cachoeirinha, Morungaba/SP, CEP 13260-000”, e foi devolvida pelos Correios em 18/10/2012 com a informação “não procurado” (ID’s 138491534 – Pág. 3 e 138491535 - Pág. 6/7 e 12/14).

Na sequência, foi publicado edital de notificação do lançamento no Diário Oficial da União – Seção 3, de 30/10/2012 (ID 138491535 - Pág. 17).

O fato de os Correios terem devolvido a carta de notificação com a informação “não procurado” não é apto a autorizar a notificação por edital, visto que sequer houve tentativa de localização do contribuinte no endereço indicado como sendo seu domicílio fiscal.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NOS TERMOS DO ART. 23, § 1o. DO DECRETO 70.235/72, É POSSÍVEL A INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR EDITAL APÓS FRUSTRADA A TENTATIVA POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO. PRECEDENTES. TODAVIA, IN CASU, NÃO SE PODE CONSIDERAR SEQUER TENTADA A INTIMAÇÃO PELA VIA POSTAL, UMA VEZ QUE NÃO FOI ENTREGUE AO DESTINATÁRIO, PORQUE SEU ENDEREÇO NÃO FOI PROCURADO, CONFORME INFORMAÇÃO DOS CORREIOS. NESTE CASO, NÃO HÁ COMO CONCLUIR-SE TER SIDO IMPROFÍCUA A DILIGÊNCIA, OU SEJA, INÚTIL, NOS TERMOS DO CITADO DISPOSITIVO LEGAL, PELO QUE É NULA A INTIMAÇÃO POR EDITAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que, nos termos do art. 23, § 1o. do Decreto 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento. Precedentes: AgRg no REsp. 1.328.251/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 07.08.2013, REsp. 1.296.067/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14.09.2012 e REsp. 959.833/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 10.12.2009.

2. Todavia, no caso dos autos, não se pode considerar sequer tentada a intimação pela via postal. Com efeito, o acórdão recorrido afirma que a intimação não foi entregue ao seu destinatário porque seu endereço restou não procurado. Neste caso, não há como concluir-se ter sido improfícua a diligência, ou seja, inútil, nos termos do art. 23, § 1o. do Decreto 70.235/72, uma vez sequer tentada, pelo que é nula a intimação por edital.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.406.529/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/6/2014, DJe de 6/8/2014.)

ADMINISTRATIVO. AR DEVOLVIDO COM MOTIVO “NÃO PROCURADO”. DESCABIMENTO DA INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE DOS ATOS SUBSEQUENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. A questão devolvida a esta E. Corte diz respeito à intimação no processo administrativo.

2. A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública, prevê em seu art. 26 que a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido e a hipótese dos autos não se enquadra em nenhuma dessas situações.

3. Conforme se extrai das cópias do processo administrativo, o AR foi devolvido com anotação de motivo “6-NÃO PROCURADO”, o que significa que o endereço não é atendido pelo serviço postal. Assim, não se poderia ter adotado no caso a intimação por edital, sendo nulo este ato e os subsequentes. Precedente (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002458-35.2009.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/09/2021, DJEN DATA: 28/09/2021).

4. Agravo de instrumento provido.

5. Reformada a r. decisão para acolher a exceção de pré-executividade e reconhecer a nulidade da CDA, extinguindo-se o feito executivo. Custas na forma da lei. Honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI – AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010765-85.2021.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 21/10/2021, Intimação via sistema DATA 22/10/2021).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES. EXCLUSÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Consolidada a jurisprudência regional, forte no sentido de que, infrutífera a intimação por via postal, cabível a utilização da via editalícia.

2. Conforme o documento do arquivo pdf constante da mídia anexada à inicial, observa-se que a citação foi postada em 06/10/2012, e após permanecer na unidade dos correios de destino "aguardando retirada", de 09/10/2012 a 12/11/2012, foi devolvida ao remetente, com a observação "não procurado". Consultando o guia técnico do sistema de rastreamento de objeto dos correios (SRO), disponível em http://www.correios.com.br/para-voce/correios-de-a-a-z/pdf/rastreamento-de-objetos, a resposta "não procurado" corresponde ao evento "o destinatário não buscou o objeto na agência durante o período de guarda" - daí a expressão "não procurado", referindo-se ao objeto remetido.

3. Do arrazoado, concluiu-se que, em verdade, sequer tentativa de intimação postal houve na espécie, visto que a correspondência nunca saiu da unidade dos correios. Inobstante aparentemente o erro ser imputável à ECT, o ônus da citação e, portanto, o risco de insucesso no procedimento, recai sobre o Fisco, vez que, evidentemente, não poderia se esperar que a apelada retirasse a notificação na agência. Assim, não verificado o requisito autorizador da intimação por edital, nos termos do Decreto nº 70.235/1972, esta resta nula, nada havendo a se imputar ao contribuinte.

4. Por consequência, visto que o prazo de trinta dias para impugnação a ser apresentada ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento, nos termos do art. 3º do próprio ADE DRF/PCA nº 814556, é contado a partir da ciência do contribuinte, de rigor a devolução do prazo e, por corolário, a reversão da sua exclusão do SIMPLES.

5. Agravo inominado desprovido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 353255 - 0004099-43.2013.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 21/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2015 )

Por estas razões, forçoso reconhecer a nulidade da notificação do lançamento realizada ao contribuinte por edital, pelo que deve ser mantida a r. sentença.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária em 10% sobre o montante fixado em primeiro grau de jurisdição, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal. 

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.