PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5032219-57.2021.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ANUBIS SERVICOS AUTOMOTIVOS LTDA ., AUTO POSTO HYGIENOPOLIS LTDA, SPLANADA DA RAPOSO AUTO SERVICE LTDA.

Advogado do(a) APELADO: LUIZA CALDEIRA LEITE SILVA - RJ234532-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5032219-57.2021.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ANUBIS SERVICOS AUTOMOTIVOS LTDA ., AUTO POSTO HYGIENOPOLIS LTDA, SPLANADA DA RAPOSO AUTO SERVICE LTDA.

Advogado do(a) APELADO: LUIZA CALDEIRA LEITE SILVA - RJ234532-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao v. acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, em mandado de segurança impetrado por ANUBIS SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA visando obter o direito de reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS no regime de substituição tributária, de acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 228, bem como o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente.

O v. acórdão foi assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA PARA DISCUTIR A EXAÇÃO.

1. A União não impugna a sentença na parte em que trata do direito de restituição do PIS/COFINS incidente sobre os produtos de fumo, submetidos à substituição tributária, comercializados pelas impetrantes, quando a base de cálculo presumida for superior ao valor da operação de venda ao consumidor final, objeto de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 596.832 (Tema 228).

2. O objeto do mandamus não especifica os produtos (atividade econômica) sobre os quais incidem o PIS e a COFINS, cuja declaração do direito ao ressarcimento se pleiteia.

3. Pelo Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral da Pessoa Jurídica (Id. 268170777), as impetrantes atuam no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, o que evidencia o interesse recursal da União.

4. Há previsão legal de regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998.

5. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero.

6. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiadas com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para discutir a exigibilidade da exação, tampouco para requerer a exclusão de tributos ou questionar a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do próprio substituto tributário, contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo. Precedentes (STJ e TRF3).

7. Em específico quanto à pretensão de auferimento de créditos, vale acrescer que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento paradigmático no sentido de que O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos ) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (Tema 1093 – REsp 1.894.741/RS).

8. Reconhecida a ilegitimidade das impetrantes para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis.

9. Mantida a sentença na parte que trata do direito de restituição do PIS/COFINS incidentes sobre os produtos de fumo, submetidos à substituição tributária, comercializados pelas impetrantes.

10. Apelação provida.

11. Remessa necessária parcialmente provida.

Aduz a embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado quanto à violação do art. 150, § 7º da CF, art. 3º da Lei Complementar nº 70/1991, art. 5º da Lei nº 9.715/1998 e do art. 62 da Lei nº 11.196/2005, uma vez que a impetrante não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição do PIS/COFINS incidentes sobre os produtos de fumo, submetidos à substituição tributária, circunstância que afasta a aplicação do Tema 228, razão pela qual o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC. Defende que a questão deve ser analisada por força do reexame necessário.

Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria.

É o relatório.

Consoante pontuado na parte introdutória do voto impugnado: Inicialmente, cumpre deixar registrado que a União não impugna a sentença na parte em que trata do direito de restituição do PIS/COFINS incidente sobre os produtos de fumo, submetidos à substituição tributária, comercializados pelas impetrantes, quando a base de cálculo presumida for superior ao valor da operação de venda ao consumidor final, objeto de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 596.832 (Tema 228).

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Desse modo, diante da manifestação expressa do desinteresse da União em recorrer de parte da sentença e sendo caso de hipótese do art. 496, § 4º, inciso II do CPC/2015, não prospera a apontada omissão em relação à análise da restituição do PIS/COFINS incidente sobre os produtos de fumo, submetidos à substituição tributária.

Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.

Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067).

Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil.

2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil.

(TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997).

(AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.

2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC).

3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

(EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014)

Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.

2. Consoante pontuado na parte introdutória do voto impugnado: Inicialmente, cumpre deixar registrado que a União não impugna a sentença na parte em que trata do direito de restituição do PIS/COFINS incidente sobre os produtos de fumo, submetidos à substituição tributária, comercializados pelas impetrantes, quando a base de cálculo presumida for superior ao valor da operação de venda ao consumidor final, objeto de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 596.832 (Tema 228).

3. Por sua vez, o art. 496, § 4º, inciso II do CPC/2015 prevê a dispensa do reexame necessário quando a sentença estiver fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, o que ocorreu, no presente caso.

4. Desse modo, diante da manifestação expressa do desinteresse da União em recorrer de parte da sentença e sendo caso de hipótese do art. 496, § 4º, inciso II do CPC/2015, não prospera a apontada omissão em relação à análise da restituição do PIS/COFINS incidente sobre os produtos de fumo, submetidos à substituição tributária.

5. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

6. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

7. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.