A questão posta nos autos diz respeito à exigibilidade de multa administrativa imposta pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, no exercício de seu poder de polícia, em prejuízo de operadora de plano de saúde.

De início, não se desconhece o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da inaplicabilidade do art. 18, e, da Lei 6.024/74 às execuções fiscais. Verbis:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INAPLICABILIDADE DO ART. 18, "A", DA LEI 6.024/1974. ESPECIALIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 29 DA LEI 6.830/1980.

1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC/1973, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.

2. A Execução Fiscal não sofre os efeitos do art. 18, "a", da Lei 6.024/74, pois a lei que rege o processo executivo fiscal constitui norma especial em relação à que regula a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, motivo pelo qual deve prevalecer o disposto no art. 29 da Lei 6.830/1980, inadmitindo-se a suspensão do processo. Precendentes: (REsp 1.247.650/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 05/12/2013, DJe 19/12/2013; REsp 977.980/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 6/11/2009.

3. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. Precedentes do STJ.

(REsp 1671851/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 12/09/2017)

Entretanto, em razão do art. 24-D da Lei 9.656/98, há necessária incidência das disposições da Lei 6.024/74 aos casos de liquidação extrajudicial de operadora de planos de saúde. Observa-se:

Art. 24-D. Aplica-se à liquidação extrajudicial das operadoras de planos privados de assistência à saúde e ao disposto nos arts. 24-A e 35-I, no que couber com os preceitos desta Lei, o disposto na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, no Decreto-Lei no 41, de 18 de novembro de 1966, e no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, conforme o que dispuser a ANS.

Depreende-se, portanto, que, não obstante o art. 18 da Lei 6.024/74 não se aplique, em regra, ao procedimento de execução fiscal, quando a ação executiva for ajuizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS haverá sua incidência, ante o princípio da especialidade.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA INFRACIONAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA SOB A LEI 11.101/2005. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE MULTA ADMINISTRATIVA. JUROS DE MORA. JUSTIÇA GRATUITA.

1. Afastada a prescrição na cobrança de multa administrativa, pois, embora lavrado o auto de infração em 04/11/2011, que se tornou definitivo apenas em 28/07/2014, a autora estava sob liquidação extrajudicial desde 01/06/2011, não correndo, pois, prazo prescricional, a teor do artigo 18, e, da Lei 6.024/1974, somente retomada em 04/04/2019, com o encerramento da fase de liquidação e decretação da falência.

2. Afastada a prescrição, adentra-se no exame de outros pontos discutidos na exceção de pré-executividade.

3. No regime da Lei 11.101/2005, a que sujeita a falência da autora, a massa falida deve responder pelos créditos previstos no respectivo artigo 83, incluindo a multa administrativa, nos termos do inciso VII, observada a ordem legal de preferência estabelecida.

4. Em relação aos juros moratórios, o artigo 124 da Lei 11.101/2005 manteve o entendimento de que são devidos os anteriores à quebra, enquanto os posteriores sujeitam-se à força do ativo. Assim, os juros de mora posteriores à quebra devem ser mantidos no cálculo da dívida. Todavia, se apurado, ao final, que a força do ativo não é suficiente para cobrar as dívidas, autoriza-se excluir do passivo falimentar os juros de mora posteriores à quebra, mas não antes nem sem a efetiva constatação da situação condicionadora perante o próprio Juízo falimentar, razão pela qual correta a manutenção dos valores no título executivo.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5021285-56.2019.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 05/02/2021, DJEN DATA: 10/02/2021)

Na hipótese dos autos, não se cogita de decurso do prazo prescricional, uma vez que a liquidação extrajudicial da excipiente se prolongou de 16/05/2011 (ID 270368625) até a decretação de sua falência, em 04/04/2019 (ID 270368624), período em que restou obstado o fluxo da prescrição. A execução fiscal, por sua vez, foi ajuizada em 29/08/2019.

Superada a questão prejudicial, é sabido que a Lei 11.101/05, alterando o regramento anterior, tornou possível a cobrança de multas em face da massa falida, inclusive a multa de mora, nos termos de seu art. 83, VII:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. FALÊNCIA. REGIME DA LEI 11.101/2005 (FALÊNCIA DECRETADA EM 2007). POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA MULTA NA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS.

1. Com a vigência da Lei 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, tendo em vista que o art. 83, VII, da lei referida impõe que "as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias" sejam incluídas na classificação dos créditos na falência.

2. Cumpre registrar que, em se tratando de falência decretada na vigência da Lei 11.101/2005, a inclusão de multa tributária na classificação dos créditos na falência, referente a créditos tributários ocorridos no período anterior à vigência da lei mencionada, não implica retroatividade em prejuízo da massa falida, como entendeu o Tribunal de origem, pois, nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, tal lei "não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945", podendo-se afirmar, a contrario sensu, que a Lei 11.101/2005 é aplicável às falências decretadas após a sua vigência, como no caso concreto, em que a decretação da falência ocorreu em 2007.

(REsp 1223792/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013)

De outro modo, acerca da cobrança de juros moratórios, impõe-se a diferenciação entre as seguintes situações: (i) antes da decretação da falência são devidos os juros de mora e correção monetária, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal sendo viável a aplicação da Taxa Selic, enquanto índice de atualização; (ii) após a decretação da falência, a correção monetária permanece fluindo normalmente, ao passo que a incidência de juros de mora fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal.

Acrescenta-se que, no caso de não haver fluência de juros moratórios, a correção monetária deverá ser aplicada na forma do Decreto-Lei 859/69, ante a inaplicabilidade da Taxa Selic.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. JUROS MORATÓRIOS. APÓS A DECRETAÇÃO DE QUEBRA DA EMPRESA, CONDICIONADOS À SUFICIÊNCIA DO ATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Segundo a jurisprudência da 1a. Seção desta Corte, em Execução Fiscal movida contra a massa falida, os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente da existência de saldo para pagamento do principal. Todavia, após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo. Precedentes: REsp. 949.319/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU de 10.12.2007; AgRg no AREsp. 185.841/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 9.5.2013; REsp. 1.185.034/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 21.5.2010.

(AgInt no AREsp 836.873/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 14/06/2018)

PROCESUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO E PEDIDO DE REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUESTÕES ATRELADAS AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. TAXA SELIC E CORREÇÃO MONETÁRIA. EMBARGOS E EXECUÇÃO. VERBAS HONORÁRIAS AUTÔNOMAS.

3. Na linha da orientação jurisprudencial desta Corte as empresas cuja falência foi decretada, cumpre a distinção entre as seguintes circunstâncias: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, desse modo, aplicável a taxa SELIC, que engloba índice de correção monetária e juros e; (b) após a decretação da falência, a incidência da taxa SELIC fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal.

(AgInt no AREsp 1035832/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. MULTA ADMINISTRATIVA. DEVIDA. FALÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. O compulsar dos autos revela que a embargante teve sua liquidação extrajudicial decretada pela Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS em 01/06/2011, na forma disposta no art. 24 da Lei 9.656/98, sendo, posteriormente, autorizada pela ANS a proposição do pedido de falência pela embargante, na forma do art. 23, § 3º, desse diploma legal. A falência da embargante foi decretada por decisão proferida no dia 04/04/2019, submetendo-se, portanto, ao regime jurídico fixado Lei nº 11.101/05.

2.Com efeito, uma vez decretada a falência na vigência da Lei nº 11.101/2005, que revogou o Decreto-lei nº 7.661/1945, a multa fiscal e a multa moratória, antes indevidas conforme o art. 23, parágrafo único, III, desse diploma legal e as Súmulas nº 192 e 565 do STF, tornou-se plenamente exigível, nos termos dos arts. 83, VII, combinado com o art. 192, parágrafo 4º, da referida lei.

3.Cessado o regime de liquidação extrajudicial, as normas da legislação de falência passam a reger os créditos exigíveis da massa falida, de modo que a massa falida deve responder pelos créditos previstos no artigo 83 da Lei 11.101/2005, incluindo a multa moratória administrativa, nos termos do respectivo inciso VII, observada a ordem legal de preferência estabelecida, com a plena correção monetária do passivo, como se depreende da previsão de atualização dos créditos passíveis de habilitação no processo (artigo 9º, II, da Lei nº 11.101/2005).

4.Em relação aos juros moratórios, o artigo 124 da Lei 11.101/2005 manteve o entendimento de que são devidos os anteriores à quebra, enquanto os posteriores sujeitam-se à força do ativo. Assim, os juros de mora posteriores à quebra devem ser mantidos no cálculo da dívida. Todavia, se apurado, ao final, que a força do ativo não é suficiente para cobrar as dívidas, autoriza-se excluir do passivo falimentar os juros de mora posteriores à quebra, mas não antes nem sem a efetiva constatação da situação condicionadora perante o Juízo falimentar, razão pela qual devem ser mantidos os valores no título executivo.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000491-77.2020.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 12/11/2021, Intimação via sistema DATA: 26/11/2021)

Posto isto, os juros moratórios deverão ser mantidos no título executivo, ressalvada a possibilidade de o Juízo falimentar, ao final, excluir os posteriores à decretação da falência, caso se constate a efetiva insuficiência do ativo para saldar as dívidas.

Em face do exposto, nego provimento à apelação da embargante e dou provimento à apelação da Agência Reguladora, para determinar o regular prosseguimento da execução fiscal.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5023752-37.2021.4.03.6182

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: PRO-SAUDE PLANOS DE SAUDE LTDA- EM LIQUIDACAO EXTRAJUDICIAL, AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS
REPRESENTANTE: MARINA RAMOS

Advogados do(a) APELANTE: JOSE EDUARDO VICTORIA - SP103160-A, MILENA DE JESUS MARTINS - SP250243-A,
Advogado do(a) REPRESENTANTE: MILENA DE JESUS MARTINS - SP250243-A

APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, PRO-SAUDE PLANOS DE SAUDE LTDA- EM LIQUIDACAO EXTRAJUDICIAL
REPRESENTANTE: MARINA RAMOS

Advogados do(a) APELADO: JOSE EDUARDO VICTORIA - SP103160-A, MILENA DE JESUS MARTINS - SP250243-A,

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Doutora Desembargadora Federal Adriana Pileggi (Relatora): É com a devida vênia que divirjo da Excelentíssima Senhora Doutora Desembargadora Federal naquilo que se refere à prescrição do crédito não tributário, conforme passarei a expor:

Entendo, neste particular, que o artigo 18, alínea “a”, da Lei nº 6.024/74 não é aplicável às obrigações decorrentes de multas administrativas, pois estas se caracterizam como créditos fiscais, tratando a norma especial (artigo 29, da Lei nº 6.830/80) de modo diverso.

Neste sentido, colaciono alguns precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte Regional. Confiram-se:

“ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Federal de Seguros S.A. - Em Liquidação Extrajudicial, contra decisão que, nos autos da exceção de pré-executividade, indeferiu o requerimento de suspensão da execução fiscal proposta pela SUSEP, para cobrança de multa administrativa. No Tribunal a quo, negou-se provimento ao agravo de instrumento.
II - Em relação à indicada violação do art. 1.022 do CPC/15 pelo Tribunal a quo, não se vislumbra a alegada omissão da questão jurídica apresentada pelo recorrente, qual seja, a alegada existência de confusão entre credor e devedor, tendo o julgador abordado a questão à fl. 129, consignando: "Também inexiste a alegada confusão entre devedor e credor, pois a SUSEP não é proprietária do patrimônio da executada, ora agravante. Nos termos do artigo 99 do Decreto-Lei nº 73/1966, o fato da SUSEP assumir poderes gerais de administração relativamente à instituição financeira em processo de liquidação extrajudicial não significa ter assumido os débitos da referida instituição. A SUSEP apenas administra a empresa seguradora em virtude da liquidação extrajudicial. Essa circunstância não lhe retira a qualidade de credora. Consoante a jurisprudência predominante, somente é possível a modificação de decisão teratológica ou fora da razoabilidade jurídica, ou em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorreu, in casu".
III - Nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. IV - Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022 do CPC/15, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
V - No mérito, não merece melhor sorte a parte recorrente. É que a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a Execução Fiscal não sofre os efeitos do art. 18, a, da Lei n. 6.024/74, pois a lei que rege o processo executivo fiscal constitui norma especial em relação à que regula a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, motivo pelo qual deve prevalecer o disposto no art. 29 da Lei n. 6.830/1980, inadmitindo-se a suspensão do processo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.664.703/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; REsp 1.671.851/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 12/9/2017.
VI - Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp n. 1.678.975/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 23/8/2019.)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 267, § 3º, DO CPC/73. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 DO STJ. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICAL. INCIDÊNCIA DA NORMA ESPECIAL, PREVISTA NO ART. 29 DA LEI 6.830/80. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 15/12/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento, interposto por Federal de Seguros S/A em Liquidação Extrajudicial, contra decisão do Juízo de 1º Grau que, em Embargos à Execução, opostos pela recorrente em face da Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, indeferira o requerimento de suspensão do feito. O Tribunal de origem manteve a decisão monocrática do Relator, que negara seguimento ao Agravo de Intrumento, nos termos do art. 557, caput, do CPC/73.
III. O Recurso Especial é manifestamente inadmissível, por falta de prequestionamento, no que tange à tese recursal, pois não foi ela objeto de discussão, nas instâncias ordinárias, sequer implicitamente, razão pela qual não há como afastar o óbice da Súmula 211/STJ. IV. Não havendo sido apreciada a questão suscitada nas razões do Agravo de Instrumento, mesmo após a oposição dos Embargos Declaratórios, a parte recorrente deveria vincular a interposição do Recurso Especial à violação ao art. 535 do CPC/73 e, não, aos dispositivos apontados como violados, mas não apreciados, tal como ocorreu, na espécie. Precedentes do STJ.
V. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a lei que regula a execução fiscal constitui norma especial em relação àquela que rege a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, razão pela qual deve prevalecer o disposto no art. 29 da Lei 6.830/80, em detrimento do art. 18, a, da Lei 6.024/74, não sendo cabível, portanto, a suspensão do processo. Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, merece ser mantida a decisão ora agravada, que conheceu, em parte, do Recurso Especial, e, nessa extensão, negou-lhe provimento, em face do disposto no enunciado da Súmula 568 do STJ.
VI. Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp n. 1.664.703/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 24/5/2018.)

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANS. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO MEDIANTE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO POR 180 DIAS (ART. 2º, § 3º DA LEI N.º 6.830/80). TERMOS INICIAL E FINAL DE CONTAGEM DE PRAZO. PRESCRIÇÃO OCORRENTE (DECRETO N.º 20.910/32). SUSPENSÃO PREVISTA NA LEI N.º 6.024/74 (ART. 18). INAPLICABILIDADE.
1. Tratando-se de cobrança de multa administrativa decorrente do exercício do poder de polícia exercido pela administração, e na esteira do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça (2ª Turma, REsp n.º 964278, Rel Min. Castro Meira, j. 04.09.2007, DJ 19.09.2007, p. 262) e desta C. Sexta Turma, entendo aplicável o prazo prescricional quinquenal, contado a partir da constituição do crédito, conforme interpretação dada ao art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e, após a Lei n.º 11.941/2009, pelo art. 1º-A da Lei nº 9.873/99.
2. Inaplicável o prazo prescricional previsto no Código Civil por se tratar, nos presentes autos, de cobrança de crédito não tributário advindo de relação de Direito Público.
3. A partir da constituição do crédito, consubstanciado no auto de infração, tem-se por definitivo o lançamento na esfera administrativa, iniciando-se assim a fluência do prazo prescricional quinquenal para que a autarquia ingresse em juízo para cobrança dos valores devidos.
4. Em havendo impugnação administrativa, a exigibilidade do débito estará suspensa e a exequente impedida de exercer a pretensão executiva até julgamento definitivo.
5. Incidente ao caso vertente a norma contida no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80, que prevê a suspensão do prazo prescricional por 180 (cento e oitenta) dias a partir da inscrição do débito em dívida ativa, ou até o ajuizamento da execução fiscal, regra que se destina tão-somente às dívidas de natureza não tributárias.
6. O termo final do prazo prescricional deve ser analisado considerando-se a existência, ou não, de inércia por parte do exequente; se não houver inércia, o dies ad quem a ser considerado é a data do ajuizamento da execução fiscal, à luz da Súmula n.º 106 do STJ e art. 240, § 1º do CPC/2015. (STJ, 1ª Seção, n.º 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.05.2010, v.u., Dje 21.05.2010).
7. Os débitos inscritos na dívida ativa foram constituídos mediante lavratura de autos de infração em 06/10/2006; as decisões proferidas nos respectivos processos administrativos tiveram trânsito em julgado ocorridos em 29/10/2007 e 18/12/2007; os vencimentos das multas ocorreram em 16/11/2007 e 07/01/2008.
8. Considerando-se que o termo final da prescrição é a data do ajuizamento da execução fiscal, ocorrido em 01/10/2014, verifico que, a despeito da causa suspensiva da prescrição (inscrição do débito em dívida ativa), restou configurada a ocorrência da prescrição pelo transcurso de período superior a 5 (cinco) anos.
9. Inaplicável a Lei n.º 6.024/74, tendo em vista que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, o que não se coaduna com a hipótese vertente.
10. Ainda que se admitisse aplicável a Lei n.º 6.024/74, há que se notar que a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento (art. 29 da LEF), regra que se sobrepõe ao art. 18 da Lei n.º 6.024/74.
11. Precedentes do STJ: 1ª Turma, REsp nº 903.401, Rel. Min. José Delgado, j. 18/12/2007, DJ 25/02/2008; 2ª Turma, REsp nº 1671851/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 01508/2017, DJe 12/09/2017.
12. Apelação improvida.”
(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2248898 - 0002121-03.2015.4.03.6128, Rel. JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, julgado em 05/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2017 )

Neste desiderato, traz-se a transcrição do artigo 29, da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80):

“Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.”

Com efeito, a norma insculpida não indica qualquer necessidade de que o processo executivo seja proposto anteriormente ao início do processo de liquidação extrajudicial, pois, repita-se, “A cobrança judicial”, iniciada a qualquer momento, não se sujeitara ao concurso de credores ou habilitação em liquidação.

Desta forma, as normas dispostas na Lei nº 6.024/74, naquilo que se referem à suspensão das obrigações e a interrupção da prescrição não se aplicam aos créditos fiscais, sejam eles tributários ou não tributários.

Indo adiante, conforme se verifica da execução fiscal que dá supedâneo aos presentes autos, o vencimento da multa aplicada se dera em 23.05.2012 (id nº 21270561, f. 02 da execução fiscal em trâmite na primeira instância), findando-se o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de suspensão da prescrição constante no artigo 2º, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais em 19.11.2012

Com o ajuizamento da execução fiscal em 29.08.2019 (id nº 21270560, f. 01 do processo em trâmite na primeira instância), tem-se por prescrita a pretensão da agência reguladora, pois transcorrido prazo superior ao lustro prescricional. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. MULTA APLICADA PELA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL. CINCO ANOS, APÓS A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA.
1. É deficiente a fundamentação recursal na parte em que se aponta negativa de prestação jurisdicional no julgamento dos embargos de declaração. É que a argumentação da recorrente no ponto foi genérica, sem demonstração objetiva de qual exatamente teria sido a omissão não sanada pela Corte de origem, bem assim a sua relevância para o justo deslinde da causa. Não basta simplesmente alegar recusa de pronúncia pela Corte local acerca de determinados dispositivos legais. Nessas circunstâncias, o óbice da Súmula 284/STF, aqui aplicável por analogia, impede o conhecimento do recurso especial.
2. Os autos de infração foram lavrados nos anos de 2001 a 2004, e a intimação acerca da decisão final acerca da validade desses créditos se deu em 21/7/2010. Em 2013, foi proposta a execução fiscal, embargada pela ora recorrente. A ora recorrente defende que o prazo prescricional teria sido interrompido em 2004 e 2002, quando lavradas as certidões de dívida ativa.
3. Ocorre que somente após "constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo" é que teve início o prazo prescricional para a cobrança, nos termos do art. 1º-A da Lei 9.873/1999, que "Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências".
4. Na mesma linha de consideração, citam-se: AgRg no REsp n. 1.216.954/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/2/2011, DJe de 16/3/2011; AgRg no REsp n. 1.491.015/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, DJe de 19/12/2014; AgInt no REsp n. 1.823.240/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 17/8/2020; AR n. 4.928/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 25/10/2019.
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.000.115/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

“AÇÃO ORDINÁRIA - MULTA DO ART. 58, LEI 8.443/92, APLICADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) - INCIDÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PREVISTO NO ART. 1º DA LEI 9.873/99, PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO, CONFORME ENTENDIMENTO DO C. STJ - PROCEDÊNCIA AO PEDIDO - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO
Registre-se não se tratar, o caso concreto, de ressarcimento ao Erário, como bem elucidado pelo TCU no julgamento hostilizado, fls. 1.474 : "Considero oportuno salientar, ainda, o prejuízo sofrido pela sociedade, em decorrência da contratação examinada. Ressalvo não estar tratando, no caso, de dano financeiro, o qual ainda se encontra em apuração no âmbito do TC-011.403/2010-1 e poderá, ou não, vir a confirmar-se".
Em exame, então, aplicação de multa prevista pelo art. 58, II, Lei 8.443/92, fls. 1.476, subitem 9.2.
Bem andou a r. sentença ao concluir "ocorrência da prescrição qüinqüenal é incontroversa considerando que o processo administrativo foi instaurado em 2004 e a notificação para defesa ocorreu em 2005, quando se interrompeu o prazo prescricional de cinco anos. Assim, tendo ocorrido o julgamento em 15/06/2011, restou configurado o prazo prescricional de cinco anos contados da notificação do autor."
Não se tratando de ressarcimento de dano ao Erário, o C. STJ, por meio do REsp 894.539/PI, já teve a oportunidade de firmar incidir, in casu, a prescrição quinquenal à imposição de penalidade pelo Tribunal de Contas da União. Precedente.
A mesma Corte Superior, por intermédio do REsp 1480350/RS, estatuiu que "em virtude da lacuna legislativa, pois não há previsão legal de prazo para a atuação do Tribunal de Contas da União, deve ser-lhe aplicado o prazo quinquenal, por analogia aos arts. 1º do Decreto 20.910/32 e 1º da Lei 9.873/99. Em hipótese similar à presente, porquanto ausente prazo decadencial específico no que concerne ao exercício do poder de polícia pela Administração, antes do advento da Lei 9.873/99, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.105.442/RJ (Rel Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 22/2/2011), sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou ser ele de 5 anos, valendo-se da aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/32.". Precedente.
Para o caso telado, há incidência de prazo prescricional, sendo que a decisão do TCU que aplicou a penalidade de multa ultrapassou o lustro legal, confundindo a União o interregno para ajuizamento de execução fiscal com o lapso de implementação do direito/dever de punir.
Alinhando-se o presente caso a entendimento firmado pela Superior Instância, desacolhidos se põem os argumentos públicos lançados em sede recursal, restando adotada a tese de que incidente o ditame do caput do art. 1º da Lei 9.873/99 ao vertente caso (Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado).
Em nada ampara a União a argumentação de que o TCU exerce atividade de controle externo, sem natureza de poder de polícia, porquanto o máximo intérprete da legislação infraconstitucional entende aplicável, por analogia, o prazo quinquenal previsto tanto no art. 1º da Lei 9.873/99, como no art. 1º do Decreto 20.910/32, ante a lacuna legislativa sobre a atuação do Tribunal de Contas da União, o que refuta, assim, a tese de imprescritibilidade nesta linha (recorde-se não se tratar de dano ao Erário, como ao início claramente apontado).
Improvimento à apelação. Procedência ao pedido.”
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1902780 - 0005158-30.2012.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 14/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2018)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 1º DA LEI 9.873/99. PRAZO QÜINQÜENAL. INAPLICABILIDADE DO PRAZO VINTENÁRIO PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL.
1. A Administração Pública, no exercício do ius imperii, não se subsume ao regime de Direito Privado.
2. Ressoa inequívoco que a inflição de sanção ao meio ambiente é matéria de cunho administrativo versando direito público indisponível, afastando por completo a aplicação do Código Civil a essas relações não encartadas no ius gestionis.
3. A sanção administrativa é consectário do Poder de Polícia regulado por normas administrativas. A aplicação principiológica da isonomia, por si só, impõe a incidência recíproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretensões deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado.
4. Deveras, e ainda que assim não fosse, no afã de minudenciar a questão, a Lei Federal 9.873/99 que versa sobre o exercício da ação punitiva pela Administração Federal colocou um pá de cal sobre a questão assentando em seu art. 1º caput: "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado."
5. A possibilidade de a Administração Pública impor sanções em prazo vintenário, previsto no Código Civil, e o administrado ter a seu dispor o prazo qüinqüenal para veicular pretensão, escapa ao cânone da razoabilidade, critério norteador do atuar do administrador, máxime no campo sancionatório, onde essa vertente é lindeira à questão da legalidade.
6. Outrossim, as prescrições administrativas em geral, quer das ações judiciais tipicamente administrativas, quer do processo administrativo, mercê do vetusto prazo do Decreto 20.910/32, obedecem à qüinqüenalidade, regra que não deve ser afastada in casu.

7. Destarte, esse foi o entendimento esposado na 2ª Turma, no REsp 623.023/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.11.2005: "PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - COBRANÇA DE MULTA PELO ESTADO - PRESCRIÇÃO - RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO - CRÉDITO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA - INAPLICABILIDADE DO CC E DO CTN - DECRETO 20.910/32 - PRINCÍPIO DA SIMETRIA.
1. Se a relação que deu origem ao crédito em cobrança tem assento no Direito Público, não tem aplicação a prescrição constante do Código Civil.
2. Uma vez que a exigência dos valores cobrados a título de multa tem nascedouro num vínculo de natureza administrativa, não representando, por isso, a exigência de crédito tributário, afasta-se do tratamento da matéria a disciplina jurídica do CTN.
3. Incidência, na espécie, do Decreto 20.910/32, porque à Administração Pública, na cobrança de seus créditos, deve-se impor a mesma restrição aplicada ao administrado no que se refere às dívidas passivas daquela. Aplicação do princípio da igualdade, corolário do princípio da simetria.
3. Recurso especial improvido."
8. Precedentes jurisprudenciais: REsp 444.646/RJ, DJ 02.08.2006; REsp 539.187/SC, DJ 03.04.2006; REsp 751.832/SC, Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX, DJ 20.03.2006; REsp 714.756/SP, REsp 436.960/SC, DJ 20.02.2006.
9. Agravo Regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 874.517/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 14/05/2008)

Diante do reconhecimento da prescrição do crédito, as demais questões ventiladas nos recursos apresentados restam prejudicadas.

Ante o exposto, com a devida vênia, DIVIRJO da Excelentíssima Senhora Doutora Desembargadora Federal, para DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela contribuinte, a fim de reconhecer a prescrição do crédito em debate nos presentes autos; e, JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação interposto pela autarquia, conforme fundamentação supra.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS. PODER DE POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. APLICABILIDADO DO ART. 18 DA LEI 6.024/74. DETERMINAÇÃO DO ART. 24-D DA LEI 9.656/98. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. MASSA FALIDA. VIABILIDADE DA COBRANÇA DE MULTAS E JUROS MORATÓRIOS. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.

1. A questão posta nos autos diz respeito à higidez multa administrativa imposta pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, no exercício de seu poder de polícia, em prejuízo de operadora de plano de saúde.

2. Não se desconhece o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da inaplicabilidade do art. 18, e, da Lei 6.024/74 às execuções fiscais, entretanto, em razão do art. 24-D da Lei 9.656/98, há necessária incidência das disposições da Lei 6.024/74 aos casos de liquidação extrajudicial de operadora de planos de saúde.

3. Não obstante o art. 18 da Lei 6.024/74 não se aplique, em regra, ao procedimento de execução fiscal, quando a ação executiva for ajuizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS haverá sua incidência, ante o princípio da especialidade.

4. Na hipótese dos autos, não se cogita de decurso do prazo prescricional, uma vez que a liquidação extrajudicial da excipiente se prolongou de 16/05/2011 (ID 270368625) até a decretação de sua falência, em 04/04/2019 (ID 270368624), período em que restou obstado o fluxo da prescrição. A execução fiscal, por sua vez, foi ajuizada em 29/08/2019.

5. A Lei 11.101/05, alterando o regramento anterior, tornou possível a cobrança de multas em face da massa falida, inclusive a multa de mora, nos termos de seu art. 83, VII. De outro modo, acerca da cobrança de juros moratórios, impõe-se a diferenciação entre as seguintes situações: (i) antes da decretação da falência são devidos os juros de mora e correção monetária, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal sendo viável a aplicação da Taxa Selic, enquanto índice de atualização; (ii) após a decretação da falência, a correção monetária permanece fluindo normalmente, ao passo que a incidência de juros de mora fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal.

6. Os juros moratórios deverão ser mantidos no título executivo, ressalvada a possibilidade de o Juízo falimentar, ao final, excluir os posteriores à decretação da falência, caso se constate a efetiva insuficiência do ativo para saldar as dívidas.

8. Apelação da embargante improvida. Apelação da Agência Reguladora provida, para determinar o prosseguimento da execução fiscal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, nos termos do artigo 942/CPC, por maioria, negou provimento à apelação da embargante e deu provimento à apelação da Agência Reguladora, nos termos do voto da Relatora, com quem votaram os Des. Fed. RENATO BECHO, RUBENS CALIXTO e NERY JUNIOR, vencida a Des. Fed. ADRIANA PILEGGI, que dava provimento ao recurso de apelação interposto pela contribuinte, e julgava prejudicado o recurso de apelação interposto pela autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.