APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0016166-96.2015.4.03.6100
RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: FACONSTRU CONSTRUCAO, SINALIZACAO, ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES EIRELI - EPP
Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME SOUZA PEDROSO - SP329555, JAHIR ESTACIO DE SA FILHO - SP112346-A, SYRO SAMPAIO BOCCANERA - SP326054-A
APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
OUTROS PARTICIPANTES:
ASSISTENTE: MUNICÍPIO DE JAHU
ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: CESAR AUGUSTO CARRA - SP317732-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0016166-96.2015.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FACONSTRU CONSTRUCAO, SINALIZACAO, ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES EIRELI - EPP Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME SOUZA PEDROSO - SP329555, JAHIR ESTACIO DE SA FILHO - SP112346-A, SYRO SAMPAIO BOCCANERA - SP326054-A APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: MUNICÍPIO DE JAHU ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: CESAR AUGUSTO CARRA - SP317732-A R E L A T Ó R I O Cuida-se de Embargos de Declaração opostos FACONSTRU CONSTRUÇÃO, SINALIZAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES EIRELI – EPP em face de acórdão assim ementado: DIREITO ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR AFASTADA. PRÁTICA ANTICONCORRENCIAL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CARTEL. APLICAÇÃO DE MULTA PELO CADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APELO IMPROVIDO. 01. A controvérsia cinge-se à aferição da legalidade da decisão administrativa proferida pelo CADE que condenou a empresa recorrente, no bojo do Processo Administrativo nº 08012.00814/2011-90, à penalidade de multa, pela prática de condutas tipificadas nos arts. 20, I, e 21, I, III e VII, ambos da Lei 8.884/1994 (em vigor ao tempo dos fatos), e na inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. 02. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Discricionariedade e legitimidade do juiz na valoração das provas para a formação da convicção do julgador. 03. Responsabilidade civil da empresa recorrente configurada, à luz dos arts. 16 e 17, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente ao tempo dos fatos. 04. O compulsar dos autos revela que a conduta ilícita restou devidamente demonstrada na espécie, através dos documentos acostados aos autos, notadamente, por meio da instauração do Processo Administrativo nº 08012.00814/2011-90, pelo CADE, a partir do qual se apurou a ocorrência de atos anti-concorrenciais correspondentes à atuação colusiva entre a empresa recorrente e as demais empresas participantes do procedimento licitatório (pregão nº 07/2010 e pregão nº 50/2010), com o intuito de diminuir e/ou eliminar o caráter competitivo dos referidos certames. 05. Após o regular trâmite processual na via administrativa, sobreveio decisão do CADE pela condenação da apelante nos processos licitatórios, ainda que restrita à fase interna de cotação de preços, tendo em vista que a sua participação contribuiu para dar cobertura às empresas previamente designadas para vencer os certames, ocasionando grave dano ao erário. 06. De fato, a decisão do Tribunal do CADE se afigura devidamente fundamentada, amparada em farto conjunto probatório que respaldou a aplicação da penalidade, além de ter sido submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, inclusive submetida à manifestação do Parquet Federal, que opinou pela condenação das empresas concorrentes, com a aplicação da multa. 07. Por sua vez, o recorrente apresenta alegações genéricas imputando a responsabilidade civil à Prefeitura do Município de Jaú/SP pela similitude na apresentação das propostas, que ensejou a ocorrência do evento lesivo, sem apresentar provas incontestes que refutem as provas colhidas no do Processo Administrativo nº 08012.00814/2011-90. A mera alegação de que a decisão condenatória se amparou em indícios da participação da autora na prática do cartel não se revela suficiente para infirmar as provas produzidas sob o crivo do contraditório e coletadas no bojo do processo administrativo. 08. Cumpre mencionar que os atos administrativos se revestem da presunção de legitimidade e veracidade, até que se prove o contrário. In casu, o administrado não se desincumbiu do ônus da prova de que o ato condenatório se reputa ilegal, cabendo-lhe, como destinatário do ato, o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, inocorrente na espécie. 09. Ressalte-se que a jurisprudência tem se orientado no sentido que, na ausência de provas que demonstrem a invalidade do ato administrativo, como é o caso dos autos, presume-se a validez da decisão administrativa. Além disso, não cabe ao Judiciário substituir-se ao administrador e reavaliar o mérito administrativo, exceto para aferição da legalidade ou abusividade do ato, sob pena de incursão indevida na esfera de competência de outro poder, além de violação ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da CF/88, um dos pilares do Estado Democrático de Direito. 10. Redução indevida da multa. Aplicação do princípio tempus regit actum e da teoria do isolamento dos atos processuais. Lei anterior vigente ao tempo dos fatos (Lei nª 8.884/94). Apreciação equitativa do Colegiado, na esfera administrativa, conforme apreciação equitativa, à luz do art. 23, I da Lei nº 8.884/1994. 11. Sucumbência integral da recorrente. Majoração dos honorários advocatícios em um ponto percentual além do percentual fixado na sentença, quedando-se suspensa a sua exigibilidade em virtude da concessão da justiça gratuita. 12. Apelo improvido. Alega a embargante ter o v. acórdão incorreu em omissão, porquanto deixou de levar em consideração os fatos supervenientes apresentados por meio da petição de Id nº 282083280 (docs. anexos de Id nº 282083768, nº 282083769 e nº 282083771), quais sejam: - Doc. ID nº 282083768: Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Recurso de Apelação em sede de Ação Civil Pública ratificando a inexistência de ilegalidade praticada pela Embargante; - Doc. ID nº 28203769: sentença favorável proferida pela JFDF na ação anulatória nº 0041767-13.2015.4.01.3400 ajuizada pela Orbstar em face do CADE; - Doc. ID nº 282083771: Julgamento pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que considerou regulares as licitações realizadas. Em resposta aos Embargos de Declaração, pugna o CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE pela manutenção do acórdão. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0016166-96.2015.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FACONSTRU CONSTRUCAO, SINALIZACAO, ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES EIRELI - EPP Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME SOUZA PEDROSO - SP329555, JAHIR ESTACIO DE SA FILHO - SP112346-A, SYRO SAMPAIO BOCCANERA - SP326054-A APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: MUNICÍPIO DE JAHU ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: CESAR AUGUSTO CARRA - SP317732-A V O T O Assiste razão ao embargante. O v. acórdão embargado deixou de apreciar os fatos novos trazidos aos autos, consubstanciados nos julgamentos realizados pelo(a): (a) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Recurso de Apelação em sede de Ação Civil Pública ratificando a inexistência de ilegalidade praticada pela Embargante (ID 282083768); (b) Justiça Federal do Distrito Federal na ação anulatória nº 0041767-13.2015.4.01.3400 ajuizada por Orbstar em face do CADE (ID 28203769); (c) Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que considerou regulares as licitações realizadas (ID282083771). O acórdão embargado fundamentou-se precipuamente na presunção juris tantum de legitimidade e veracidade da decisão proferida pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.00814/2011-90. Contudo, o acórdão deixou de considerar a existência dos três julgamentos acima noticiados, nos quais foi ilidida a higidez da decisão do CADE. Por primeiro, é mister observar que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou regulares o Pregão e o Contrato em testilha, considerando ter havido competitividade no certame e escolha da proposta mais vantajosa à Administração, com valores compatíveis com os de mercado. Observa ainda ter tramitado perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Jaú/SP a ação civil pública nº 0018000-98.2012.8.26.0302, proposta pelo MPSP, por suposto ato de improbidade envolvendo os Pregões 07/2010 e 50/2010, com base nos mesmos fatos aventados no presente feito. Aquele d. Juízo proferiu sentença de improcedência do pedido ministerial, em razão da inexistência de provas do conluio entre os réus para a prática de fraudes no processo concorrencial. A sentença proferida na ação civil pública nº 0018000-98.2012.8.26.0302 foi posteriormente confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos seguintes termos: APELAÇÃO – Improbidade administrativa – Jaú – Procedimentos licitatórios instaurados para prestação de serviços de trânsito no Município de Jaú, ambos sob a modalidade de Pregão Presencial – Adoção de medidas restritivas da competitividade no procedimento licitatório não demonstrada – Inexistência de restrição legal para a participação de empresas de um mesmo grupo econômico – Ausência de prejuízo ao Erário, já que os serviços contratados foram efetivamente fornecidos, sem indícios mínimos de superfaturamento do contrato – Ato de improbidade, que exige uma conduta ilícita qualificada pela desonestidade, não caracterizado – Sentença de improcedência mantida – Recursos não providos. Não se constatou a presença dos elementos subjetivos necessários à imputação da prática de atos de improbidade administrativa aos réus, já que não está comprovado dolo ou má-fé nos procedimentos licitatórios. O julgado registrou ainda que, conforme remansosa jurisprudência, a participação de empresas de um mesmo grupo econômico, por si só, não é suficiente para a demonstração de fraude ou conluio para frustrar o caráter competitivo do certame. O tema, aliás, foi brilhantemente enfrentado pelo Professor HELY LOPES MEIRELLES, que ao comentar o art. 6º, II, do Decreto n° 73.140/73, substituído posteriormente pela Lei de Licitações, assim pontificou: “(...) a vedação não abrange terceiros, ainda que moralmente possam ter interesse na licitação, como os chamados 'grupos econômicos-financeiros', que controlam várias empresas, com personalidades jurídicas distintas; ou os sócios de mais de uma sociedade, mesmo porque, neste caso, a Lei é clara ao dizer que este, como pessoa jurídica, não se confunde com as pessoas físicas ou jurídicas que as integram, ou, em outras palavras, aquela e estas tem existência distinta (Código Civil, art. 20). Vê-se, pois, que a proibição do regulamento é de que o mesmo concorrente (pessoa física ou jurídica) participe de mais de uma vez em uma mesma licitação, isoladamente ou em consórcio, ou integrando mais de um consórcio. O dispositivo regulamentar não impede que pessoas jurídicas distintas, ainda que tenham alguns acionistas comuns, participem da mesma licitação. O que a norma veda repita-se é que a mesma pessoa se apresente mais de uma vez na mesma licitação” (Estudos e Pareceres de Direito Público, v. III, pág. 208). Por fim, infere-se que, no julgamento da ação anulatória nº 0041767-13.2015.4.01.3400, em trâmite na Justiça Federal do Distrito Federal, foi reconhecida a nulidade da condenação imposta pelo CADE a outro participante do Certame. Em suma, restou (i) reconhecida a higidez do Certame Licitatório pelo Tribunal de Contas, órgão máximo de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos e entidades públicas, (ii) julgada improcedente a Ação de Improbidade Administrativa que versa sobre os fatos imputados na condenação imposta pelo CADE, (iii) evidenciada a ausência de prova efetiva de conluio ou má-fé dos licitantes, (iv) demonstrada a ausência de prejuízo ao Erário, já que os serviços contratados foram efetivamente fornecidos, sem indícios mínimos de superfaturamento do contrato. Nessas condições, de rigor o acolhimento dos Embargos Declaratórios com efeitos infringentes, uma vez que o saneamento das omissões acarreta a modificação do resultado do julgamento. Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração com efeitos infringentes, para o fim de sanar as omissões e assim dar provimento ao recurso de apelação para declarar a nulidade da condenação imposta pelo CADE no processo administrativo 08012.008184/2011-90. É como voto.
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
(TJSP; Apelação Cível 0018000-98.2012.8.26.0302; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Jaú - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/10/2023; Data de Registro: 25/10/2023)
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE FATOS RELEVANTES TRAZIDOS AOS AUTOS. ENFRENTAMENTO COM CONDÃO DE MODIFICAR O JULGADO. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
1. O v. acórdão embargado deixou de apreciar os fatos novos trazidos aos autos, consubstanciados nos julgamentos realizados pelo(a): (a) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Recurso de Apelação em sede de Ação Civil Pública ratificando a inexistência de ilegalidade praticada pela Embargante; (b) Justiça Federal do Distrito Federal na ação anulatória nº 0041767-13.2015.4.01.3400 ajuizada por Orbstar em face do CADE; (c) Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que considerou regulares as licitações realizadas.
2. O acórdão embargado fundamentou-se precipuamente na presunção juris tantum de legitimidade e veracidade da decisão proferida pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.00814/2011-90, contudo, deixou de considerar a existência de três julgamentos, nos quais foi ilidida a higidez da decisão do CADE.
3. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou regulares o Pregão e o Contrato em testilha, considerando ter havido competitividade no certame e escolha da proposta mais vantajosa à Administração, com valores compatíveis com os de mercado.
4. Tramitou perante as duas instâncias da Justiça Estadual do Estado de São Paulo a ação civil pública nº 0018000-98.2012.8.26.0302, proposta pelo MPSP, por suposto ato de improbidade envolvendo os Pregões 07/2010 e 50/2010, com base nos mesmos fatos aventados no presente feito. O TJSP confirmou a sentença de improcedência do pedido ministerial, em razão da inexistência de provas do conluio entre os réus para a prática de fraudes no processo concorrencial. O julgado registrou ainda que, conforme remansosa jurisprudência, a participação de empresas de um mesmo grupo econômico, por si só, não é suficiente para a demonstração de fraude ou conluio para frustrar o caráter competitivo do certame.
5. Restou (i) reconhecida a higidez do Certame Licitatório pelo Tribunal de Contas, órgão máximo de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos e entidades públicas, (ii) julgada improcedente a Ação de Improbidade Administrativa que versa sobre os fatos imputados na condenação imposta pelo CADE, (iii) evidenciada a ausência de prova de conluio ou má-fé dos licitantes, (iv) demonstrada a ausência de prejuízo ao Erário, já que os serviços contratados foram efetivamente fornecidos, sem indícios mínimos de superfaturamento do contrato.
6. Embargos Declaratórios acolhidos, com efeitos infringentes, para o fim de sanar as omissões e assim dar provimento ao recurso de apelação para declarar a nulidade da condenação imposta pelo CADE no processo administrativo 08012.008184/2011-90.