V O T O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio por incapacidade temporária com conversão em aposentadoria por invalidez.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Do efeito suspensivo

O pedido de efeito suspensivo à apelação, pugnado pelo INSS em seu recurso, tem fulcro no artigo 1.012 do CPC e se confunde com o mérito, razão pela qual com ele será apreciado.

Dos benefícios por incapacidade

Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:  
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...).  

Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.
Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

No mesmo sentido é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)

Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente.

Da qualidade de segurado

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei."

Da carência  

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.

Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho".

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.  

A Lei n. 8.213/91, no artigo 151, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. 

A Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, além das doenças descritas, acrescentou para fins de exclusão da exigência da carência "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave, para fins de concessão dos benefícios aqui tratados.

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

Do caso em análise

Inicialmente observa-se que a autora, atualmente com 70 anos de idade, do lar, foi contribuinte individual e facultativa por cerca de 9 anos, tendo trabalhado especificamente como empregada doméstica de 01/10/2007 e 28/02/2009.

Readquiriu a qualidade de segurada em 01/04/2013 e posteriormente, em 17/03/2016 e 09/06/2016, requereu benefícios por incapacidade temporária alegando transtorno depressivo recorrente ( CID F331 e F339 - NB 31/613.682.743-7 e NB 31/614.656.496-0), que foram indeferidos diante da ausência de incapacidade.

Ainda, foi realizado um novo requerimento administrativo em 24/01/2019 em razão de cirurgia em um dos olhos, cujo deferimento se deu em razão de pós-operatório de pterígio (NB 31/626.482.173-3).

No presente processo, a autora pretende a conversão deste último benefício de incapacidade temporária em permanente, alegando que não consegue mais laborar em razão de suas enfermidades cardíacas, diabetes e da cirurgia de revascularização do miocárdio realizada em 25/10/2012. Informa que sempre exerceu atividades que exigem bom condicionamento físico (empregada doméstica, diarista) mas a doença a impede de limpar casa, passar roupas, cozinhar e realizar outros serviços domésticos.

Realizada perícia médica judicial em 10/03/2021, foi reconhecida a incapacidade total e permanente da autora desde o dia 25/10/2012 em razão da cirurgia de revascularização do miocárdio.

Assim, como bem apontado pelo Juízo a quo, a incapacidade da parte autora remonta a momento em que ela não detinha mais a qualidade de segurada do RGPS e o período de graça já havia escoado. Quando reingressou no sistema, na qualidade de contribuinte individual, já se encontrava incapacitada para as atividades laborativas em razão do problema cardíaco.

Mesmo considerando que tenha voltado a contribuir para a Previdência Social em 2013, não poderia usufruir de benefício decorrente do problema cardíaco, que era preexistente. Tanto assim, que o auxílio por incapacidade temporária deferido em 2019 decorreu da cirurgia a que foi submetida em um dos olhos, não sendo possível converter tal benefício temporário em permanente em razão de outra doença e, ainda mais, preexistente.

Além disso, não há como depreender dos documentos anexados ao processo que a parte autora ficou sem exercer suas atividades laborativas em decorrência de alguma patologia. Aliás, entre o período em que parou de trabalhar e 2012, quando datam os documentos que demonstram os problemas cardíacos, não há qualquer documento médico que retrata seu quadro de saúde. Desta forma, não há como presumir que em 2009, 2010 e 2011 a autora já se encontrava incapacitada para suas atividades laborativas.

Da devolução dos valores recebidos em razão da tutela provisória de urgência

Registre-se que a autora recebeu em caráter de tutela antecipada o auxílio por incapacidade temporária entre 01/11/2020 e 13/09/2021 (SIBE), sendo cessado o benefício em decorrência da sentença de improcedência do pedido (ID. 251524709, fl. 89).

Contudo, não há razão para que seja exigida a devolução dos valores recebidos em decorrência da tutela provisória de urgência, ainda que a tese contida no precedente seja de observância obrigatória (Tema 692 do Superior Tribunal de Justiça), eis que é preciso analisar a boa fé da autora no caso concreto. 

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, mesmo à época em que fixada a tese em comento, no sentido de exonerar o beneficiário do ressarcimento de valores referentes a benefícios previdenciários recebidos de boa-fé em virtude de sentença judicial. Nesse sentido destaco:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. 

(ARE 734199 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 22-09-2014  PUBLIC 23-09-2014)

No mesmo sentido o entendimento desta E. Décima Turma, segundo a qual:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 1.021 DO CPC. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. AUSÊNCIA VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DEVOLUÇÃO. DESCABIMENTO. CARÁTER ALIMENTAR DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. BOA-FÉ. ENTENDIMENTO DO E. STF.

I - Carece a parte autora de comprovação material sobre o exercício de atividade rural por ela desempenhado,

II - A restituição pretendida pelo INSS é indevida, porquanto as quantias auferidas tiveram como suporte decisão judicial que se presume válida e com aptidão para concretizar os comandos nelas insertos, não restando caracterizada, assim, a má-fé em seu recebimento.

III - Muito embora se tenha ciência da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso representativo de controvérsia nº 1.401.560/MT (Tema 692), a qual firmou a tese de que A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago, a jurisprudência do STF tem reiteradamente estabelecido de forma contrária, ou seja, no sentido de ser indevida a restituição das quantias recebidas em razão de decisão judicial que antecipa os efeitos da tutela, considerando-se a boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

IV - O entendimento ora adotado não se descura do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, porquanto, ante o conflito de princípios concernente às prestações futuras (vedação do enriquecimento sem causa x irrepetibilidade dos alimentos), há que se dar prevalência à natureza alimentar das prestações, em consonância com um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana.

V – Agravo do INSS e da parte autora (art. 1.021 do CPC) improvidos.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5168487-61.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 07/11/2023, DJEN DATA: 10/11/2023)

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSO CIVIL - INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ART. 1.040 DO CPC – VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – DEVOLUÇÃO – DESCABIMENTO – CARÁTER ALIMENTAR DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS – BOA-FÉ – ENTENDIMENTO DO E. STF.

I - A restituição pretendida pelo INSS é indevida, porquanto as quantias auferidas tiveram como suporte decisão judicial que se presume válida e com aptidão para concretizar os comandos nelas insertos, não restando caracterizada, assim, a má-fé em seu recebimento.

II - Não se desconhece o julgamento proferido pelo C. STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes jurisprudenciais.

III - O entendimento ora adotado não se descura do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, porquanto, ante o conflito de princípios concernente às prestações futuras (vedação do enriquecimento sem causa x irrepetibilidade dos alimentos), há que se dar prevalência à natureza alimentar das prestações, em consonância com um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana.

IV- Mantido o acórdão impugnado em juízo de retratação. Determinada a remessa dos autos à Vice-Presidência.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0042643-65.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 13/12/2023, DJEN DATA: 18/12/2023)

No caso dos autos, indiscutível a boa-fé da parte autora, ora apelante, vez que o recebimento do benefício se pautou em cumprimento de decisão judicial.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.