V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Registro inicialmente que o Agravo de Instrumento nº 5017006-46.2019.4.03.0000 foi julgado prejudicado em virtude da prolação de sentença nestes autos. Prejudicado, outrossim, o pedido de antecipação de tutela, tendo em vista o presente julgamento. Dito isso, passo ao exame do mérito.

Como regra geral, o sistema jurídico brasileiro não admite que dívidas de pessoas jurídicas de capital (especialmente sociedade Ltda. e S/A) sejam cobradas de seus sócios gestores, diretores e gerentes, uma vez que a limitação de responsabilidade dá segurança e liberdade para o empreendedorismo necessário ao crescimento e ao desenvolvimento econômico e social, além dos reflexos no incremento da tributação. Assim, apenas por exceção é que se viabiliza a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ou o redirecionamento (em ações de execução fiscal) para que dívidas por ela contraídas alcancem sócios e administradores com poderes de gerência.

A mera existência de dívida não viabiliza a exceção à regra geral da limitação de responsabilidade patrimonial dos sócios em relação a dívidas da pessoa jurídica, daí porque a Súmula 430 do E.STJ afirma que “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Portanto, o redirecionamento da exigência tributária, da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador, somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, incumbindo ao Fisco o ônus da prova de gestão dolosa ou culposa.

No caso dos autos, a parte impetrante sustenta que a inclusão dos dirigentes da sociedade apenas se deu em razão dos débitos tributários apurados pela fiscalização, a qual não comprovou a existência de excesso de poder ou infração à lei. E assim também decidiu o juízo de origem.

Os apelados também destacaram, que a Srª. Paola Moreno Giglioti, que sequer tinha poderes de gestão, foi incluída como devedora solidária pelo simples fato de ter assinado parte dos acordos coletivos com as entidades de representação sindical dos funcionários da empresa como “Diretora de RH” em São Paulo.

Pois bem. O relatório fiscal do Auto de Infração lavrado em face da sociedade (Louis Dreyfus Company Brasil S.A. - id. nº 262559422) trata de diferenças de contribuições previdenciárias patronais e de contribuições a terceiras entidades apuradas com relação ao plano de Participação nos Resultados de que trata a Lei nº 10.101/2000 e de contribuições ao SAT/RAT, no período de janeiro a dezembro de 2015. A propósito, transcrevo alguns trechos do mencionado relatório que tratam das irregularidades apuradas:

(...)

III – PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS - PROQRAMAS

(...)

Da analise dos termos adotados na clausula acima, conclui-se que o pagamento do PPR está vinculado e submetido ‘as condições dos 2 itens cumulativamente, sujeitando-se a ter atingido a meta corporativa (resultado dos demonstrativos contábeis) e metas individuais.

(...)

Pela norma acordada e conforme a tabela acima, está claro que o resultado da MC sendo inferior a 0 (zero), não ha pagamento de PPR.

O contribuinte apresentou o cálculo da MC no Anexo l em Resposta ao TIF 7 confirmando o resultado negativo.

(...)

A LDC informou na Resposta " que mesmo com os números abaixo do esperado, a empresa decidiu remunerar a parte empresa do PPR em 100%, pois entendeu que não deveria penalizar os colaboradores por questões climáicas que impactaram diretamente o resultado e não por falta de desempenho destes".

O valor pago correspondeu a 25% sobre o salário mensal segundo a tabela acima, ou seja, sobre o valor máximo.

Item 2) Meta Individual - performance individual mensurada pelo Programa de Gestão de Desempenho instituío para todos os colaboradores elegíveis composto por: Planejamento (definição de metas), Acompanhamento (feedbacks, realinhamentos e atualizações, avaliação final, resultado do cumprimento das metas e avaliação das competências, período e prazo para avaliação.

(...)

V - PPR DA FILIAL 0145-91

Quanto a Filial 0145-91 - (Pederneiras/SP) versus Sindicato dos Trabalhadores nas lndústrias de Alimentação de Bauru e Região e outro, o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Fluvial e Lacustre no Estado de São Paulo, constam:

São elegíveis os empregados que compuserem o quadro de funcionários até o dia 30/09 no ano calendário de realização das metas respectivas, observada a proporcionalidade, também aos dispensados sem justa causa.

Parágrafo 3° - Os empregados que forem dispensados sem justa causa terão direito ao recebimento da parcela correspondente ‘a meta da plataforma calculada proporcionalmente, ficando automaticamente excluída a meta individual (grifo nosso).

Posteriormente ao pagamento do PPR em junho de 2015, foi feita reunião em 18 de setembro de 2015 com o Sindicato para discussão do pagamento do Programa de Participação no Resultado que foram efetuados com valor de percentual menor aos trabalhadores que foram dispensados devido ‘a causa hídrica, mas que já haviam alcançado a meta no período de apuração (anexa cópia da ata de reunião sem a assinatura do responsável da empresa) em que a mesma concordou com o pagamento da meta individual Consta na ata que houve e-mails trocados pagamento foi parcelado de outubro a dezembro de 2015 prorrogando-se em 2016.

Diante do exposto, foi efetuado o pagamento em junho, outubro, novembro e dezembro no mesmo ano civil, configurando o descumprimento do § 2º do art. 3° da Lei 10.101/2000.

§ 29 É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil (Redação dada pela Lei n° 12.832, de 2013) (Produção de efeito)

(...)

VI - PAGAMEANTO DE PPR A CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

Foi feito pagamento de PPR integral a um Diretor não Empregado sem o recolhimento da contribuição previdenciária, em desacordo com a legislação que prevê isenção somente a segurados empregados.

Verificou-se que o segurado Roberto Bento Vidal NIT 12400179036 e CPF 252.983.738-44 RG 13.197.571-7, CBO 1221 na época diretor de produção e operações constava na matriz como empregado (categoria 1) até maio de 2014 (última remuneração de 45.000,00); passou a ser considerado a partir de junho de 2014 como diretor não empregado categoria 5 na GFIP com a remuneração mensal de 5.000,00 até janeiro de 2015; em fevereiro de 8.611,15, em março 5.555,56 e no mês base do cálculo do PPR - abril de 2015 sua remuneração passou a 45.268,75 (confirmado por inclusão em GFIP). Neste mês o mesmo consta como categoria 5, CBO 2521 - administrador, tendo recebido o valor do PPR integral sobre esta base conforme sua avaliação.

O segurado renunciou ao cargo de Presidente da Companhia em 23 de Novembro de 2015 conforme Ata da Reunião do Conselho de Administração.

Apura-se o crédito sobre o valor proporcional para o segurado como empregado referente ao período de Janeiro a Maio /2014 (valor do PPR 143.972,76) e como contribuinte individual de Junho a Dezembro de 2014 ( valor do PPR 201.561,87).

VII -  MENOR APRENDIZ

O menor aprendiz também é admitido com vínculo empregatício.

Fol pago PPR a menor aprendiz.

Consta em legislação específica Decreto n° 5.5.98 de 1° dezembro 2005:

Art. 26 As Convenções e acordos coletivos apenas estendem suas cláusulas sociais ao aprendiz quando expressamente previsto e desde que não excluam ou reduzam 0 alcance dos dispositivos tutelares que lhes são aplicáveis.

O PPR sendo objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, não abrangeria os aprendizes exceto quando expressamente previsto.

Não consta no Termo de Acordo de Pagamento de PPR esta previsão.

VIII - SALÁRIO MENSAL BASE PARA CALCULO DO PPR

Verificou-se o caso em que o salário mensal de segurado empregado foi aumentado a partir do mês do pagamento do PPR, a exemplo do diretor empregado André Roth (atual presidente da companhia) que passou em marco de 2015 percebendo 50.000,00 para 75.000,00 em abril (aumento de 50%). O PPR incidiu diretamente sobre esta base majorada.

Pelo Acordo Coletivo de Trabalho 2015/2016, com data base em Maio e pela Clausula 1.a, o reajuste salarial se deu na faixa de 6% para empregados com salário até 11.000,00 e em quantia Fixa de 660,00 para os demais com salário nominal superior.

Por amostragem comprovou-se ter havido reajuste somente a partir do mês de data base maio de 2015 em percentual bem inferior, sendo que para cargos de outros administradores foi no percentual de 11 a 15% .

Tai fato evidencia 0 uso indevido da rubrica PPR para distribuição de verba remuneratória com sonegação de contribuição previdenciária.

IX - DIFERENÇAS DE GILRAT

A partir do cruzamento de informações eletrônicas com o objetivo de verificar a regularidade do cumprimento das obrigações previdenciárias relativas a contribuição patronal destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, foram constatadas divergências apontadas no presente Relatório Fiscal em relação a Matriz.

Para esta verificação foram considerados os dados disponíveis nos sistemas da Receita Federal do Brasil, informados pelo próprio contribuinte ou por outros órgãos da Administração Pública, disponíveis para consulta do contribuinte, como informado neste Relatório Fiscal.

Fol verificada a regularidade do RAT ajustado que é a alíquota devida pelo contribuinte oriunda da multiplicação do GILRAT pelo Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

Utilizou-se para cálculo a alíquota do GILRAT de 3% prevista no anexo V do Decreto Nº 3.048/99 para 0 CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) que o contribuinte declarou em suas GFIP como atividade preponderante. O auto- enquadramento efetuado pelo contribuinte como CNAE – 1041400/Fabricação de óleos vegetais em bruto, exceto óleo de milho.

As alíquotas do GILRAT podem ser reduzidas ou aumentadas, nos termos do art. 10 da Lei Nº 10.666, de 08/05/2003, conforme metodologia do Conselho Nacional de Previdência Social.

Referida metodologia, que veio definir o Fator Acidentário de Prevenção — FAP, foi aprovada pela Resolução MPS/CNPS Nº 1.308, de 27 de maio de 2009, cujo anexo original foi posteriormente substituído pelo anexo da Resolução MPS/CNPS N9 1.316, de 31 de maio de 2010.

Conforme o Ato Declaratório Executivo CODAC N° 3 de 18 de janeiro de 2010 que dispõe sobre a declaração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) em Guia de Recolhimento do Fundo de Garanta do Tempo de Serviço e Informasses a Previdência Social (GFIP) pelas empresas em seu § 2° do Art.1°:

§ 2° Conforme dispõe o § 1° do art. 202-A do Decreto N° 3.048, de 6 de maio de 1999 - Regulamento da Previdência Social (RPS), o FAP a ser aplicado sobre as alíquotas previstas nos incisos I a III do art. 202 do RPS deverá conter 4 (quatro) casas decimais e, portanto, para o cálculo correto da contribuição de que trata o art. 202 do RPS, as alíquotas a serem utilizadas após a aplicação do FAP também deverão conter 4 (quatro) casas decimais.

Constituem fatos geradores das contribuições lançadas as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados. Tais remunerações encontram-se discriminadas na PLANILHA DE LEVANTAMENTO DE BASES PARA APURACAO DE DIFERENCA DE RAT — Anexo 1 com base nos dados declarados pelo próprio contribuinte nas GFIP listadas no DEMONSTRATIVO DE APURACAO DA DIFERENCA DE RAT AJUSTADO — Anexo 2 ambos anexados ao Auto de infração.

O FAP considerado vigente utilizado para o cálculo do RAT Ajustado consta na coluna FAP APURADO do DEMONSTRATIVO DE APURACAO DA DIFERENCA DE RAT AJUSTADO do Auto de infração, cujo valor e o seguinte:

ANO 2015 — 1,2220

Obs.: O cálculo do FAP é anual, e todo seu histórico esta disponível para a consulta do contribuinte no sitio de Internet:

https://www2.dataprev.gov.br/FapWeb/pages/login._xgtnl

O RAT Ajustado é o resultado da multiplicação da alíquota GILRAT pelo Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Neste procedimento, foram apuradas diferenças entre o RAT AJUSTADO declarado pelo contribuinte e 0 efetivamente devido, levando-se em conta o GILRAT (apurado conforme o dódigo CNAE preponderante declarado em GFIP) e o FAP vigente para o período.

(...)

XII ; DA MULTA

Conforme a Lei n° 9.430 de 27/12/96 que dispõe sobre a legislação tributaria federal, as contribuições para a seguridade social e dlsolplina a aplicação de multas nos Lançamentos de Ofício:

- Apura-se a multa conforme o Art. 35-A da Lei 8.212/91 para os casos de lançamento de oficio e o disposto no art. 44 inciso I da Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada. Pela Lei n° 11488/2007).

Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Lei n/10.892 de 2004) e (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007)

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos_arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007)

Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art. 72 — Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.

Aplica-se a multa sob a alíquota de 150%, tendo em vista os fatos apontados nos itens anteriores ltens anteriores III a IX em que a empresa praticou ação dolosa tendente a impedir o conhecimento por parte da Receita Federal da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, ou seja, o pagamento de PPR — Participação nos Resultados da empresa e de GILRAT em desacordo com a legislação.

A essência da sonegação é a tentativa de impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador por parte do fisco, seja de alguns dos seus elementos ou da condição pessoal do contribuinte que os afetem. Tal comportamento é concomitante ou posterior a realização do fato gerador.

A fraude é a inserção de elementos inexatos ou omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal. A fraude é a documentação da sonegação.

O caso concreto em questão permite concluir portanto, que o contribuinte sonegou por meio de ardil fraudulento consistente em omitir da Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social ( GFIP):

- pagamentos realizados a título de PPR a segurados da Previdência Social que, conforme comprovado pela fiscalização, não atenderam aos dispositivos da Lei n° 10101/2000 na medida em que, confessamente, informou e comprovou que a Meta Corporativa não foi atingida na forma acordada entre empregador e empregados;

- diferenças de GILRAT para a Matriz informando reiteradamente na GFIP alíquota inferior a devida do acordo com o CNAE preponderante.

O sujeito passivo ocultou ilicitamente a ocorrência do fato gerador a seu tempo, escriturando contabilmente pagamentos como se fossem Participação nos Resultados, deixando de incluí-los nas GFIP e, consequentemente não recolhendo as contribuições previdenciárias incidentes sobre referidos pagamentos em momento oportuno.

XIII - DA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA

1. O sujeito passivo, representado por seus dirigentes, não reconheceu em GFIP e nem efetuou o recolhimento da contribuição previdenciária sobre o Pagamento da Participação nos Resultados que foi feito em desacordo com a legislação (conforme detalhado nos itens III a VIII), além de diferença da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (conforme detalhado no item IX).

2. Se a justificativa para não recolher a contribuição previdenciária em época própria, no campo das hipóteses, fosse por exemplo, não dispor de recursos necessários, isso não seria impeditivo para o reconhecimento das obrigações previdenciárias em GFIP, pois para o cumprimento de obrigação acessória não há gasto imediato de recursos financeiros.

3. Como o art. 142 da Lei n° 5.172, de 25/10/66 (CTN), que dispõe que dentre os procedimentos necessários para a constituição do crédito tributário está a identificação do sujeito passivo, enquanto o parágrafo único do seu art. 121 delineia suas duas condições, quais sejam, contribuinte ou responsável, este último tido como aquele que "sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” foi no lançamento fiscal atribuída a responsabilidade tributaria solidária dos dirigentes da empresa fiscalizada, com fundamento no inciso III do artigo 135 do CTN.

4. Em citação na Revista da PGFN, ano Ill, n° 5, 2013, a autora do artigo intitulado "Hipóteses de Responsabilização Tributária Pessoal do Administrador de Empresa", a Procuradora da Fazenda Nacional, Cristina Luisa Hedler, afirma que, de acordo com Maria Rita Ferragut, autora do livro “Responsabilidade Tributária e 0 Código Civil de 2002", a lei passível de ser considerada para fins de aplicação do artigo 135 do CTN, seria “toda proposição prescritiva vinculada ao exercício da administração, cujo desrespeito implique a ocorrência dos fatos jurídicos tributários”, ou seja, “poderá ser a lei comercia, civil, financeira, desde que se relacione a uma conduta passível de ser praticada pelo administrador, conduta essa que, por sua vez, há de se relacionar com 0 fato que implicará a obrigação tributária”. Desse modo, a lei que obrigatoriamente gera efeitos fiscais típicos é aquela que — se inobservada — ensejaria a aplicação do artigo 135 do CTN

5. Assim, da análise da Legislação, conclui-se que diante da não inclusão dos pagamentos na GFIP e informação da alíquota RAT incorreta para a matriz, os dirigentes abaixo relacionados que, por ação ou omissão voluntaria causaram dano a Fazenda Nacional, são aqui considerados responsáveis tributários, respondendo solidariamente com o sujeito passivo acima discriminado, pelo crédito apurado nesta fiscalização.

6. O enquadramento legal do vínculo da responsabilidade encontra-se a seguir:

6.1 _Lei n°10.406 de 10 de janeiro de 2002. ( Código Civil)

Dos Atos lícitos

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Da Administração

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

6.2 Lei n° 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)

Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis a União, Estados e Municípios

Responsabilidade de Terceiros

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(...);

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado 6.3

Decreto - Lei n° 2.848 de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)

DO CRIME

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei n° 7.209 de 11.7.1984)

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

(...)

§ 2° - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

7. Os dirigente identificados como responsáveis tributários são:

Nome : Adrian Gustavo lsman

(...)

Vínculo com a empresa fiscalizada 1 - PRESIDENTE até 1/4/2015 e a partir de 23/11/2015

Nome: Roberto Bento Vidal

(...)

Vínculo com a empresa fiscalizada: - PRESIDENTE de 1/4/2015 até 23/11/2015

Nome: Daniel Schmidt Pitta

(...)

Vínculo com a empresa fiscalizada: - VICE-PRESIDENTE a partir de 11/08/2015

Nome: Wagner Bertazo

(...)

Vínculo com a empresa fiscalizada: - VICE-PRESIDENTE a partir de 1/04/2015

Nome: Murilo Ribeiro de Castro Parada

(...)

Vínculo com a empresa fiscalizada:1 - DIRETOR EXECUTIVO a partir de 01/04/2015

Nome: Pablo Francisco Gimenez Machado

(...)

Vínculo com a empresa fiscalizada:1 - VICE-PRESIDENTE de 01/04/2015 até 11/08/2015

Nome: Paola Moreno Giglioti

(...)

Vínculo com a empresa fiscalizada: desde 15/5/2006 — cargo atual Diretora de RH

Conforme descrito no item III, consta a assinatura da Diretora acima como representante da empresa nos Acordos firmados em São Paulo.

XIV - DA REPRESENTACAO EISCAL PARA FINS PENAIS

A situação descrita anteriormente nos itens III a IX em tese, configura a prática de ilícito previsto no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, com redação dada pela Lei n° 9.983, de 14/07/2000 portanto, será este fato objeto de comunicação em relatório à parte de REPRESENTACAO FISCAL PARA FINS PENAIS à autoridade pública competente do Ministério Público Federal, depois de proferida a decisão final na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente (redação dada pela Lei n° 12.350 de 20 de dezembro de 2010 ao art. 83 da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996) através do Processo n° 19515-721.045I2018-87.

(...)

Conforme transcrição, o relatório, minuciosamente redigido, aponta a ocorrência de fraudes, com a sonegação de informações de modo a dificultar ou inviabilizar a incidência tributária. Inclusive foi aplicada a multa prevista no art. 44, I e § 1º, da Lei nº 9.430/1996, sendo ainda elaborada representação fiscal para fins penais.

Ressalto, outrossim, que os impetrantes deixam claro que não pretendem a discussão neste feito, das irregularidades apontadas pela autoridade fiscal, pois isso inviabilizaria o prosseguimento da via administrativa. Esse recorte temático permite a análise da pretensão nesta via mandamental, que não comporta dilação probatória.

De qualquer forma, sem aprofundamento nos fatos descritos pelo relatório do auto de infração, revela-se que a responsabilização dos dirigentes da empresa foi devidamente motivada, apontando-se, além dos fatos constatados, os dispositivos legais violados, dentre os quais vale destacar o disposto no art. 135, III, do CTN, haja vista teriam sido realizados pagamentos em desacordo com o Plano de Resultados da empresa, além de o recolhimento da contribuição ao SAT ter sido realizada frontalmente em desacordo com o código CNAE preponderante da sociedade.

A fiscalização também justificou a responsabilidade solidária dos administradores, os quais teriam ocupado cargos relacionados à administração da sociedade no ano de 2015, ainda que não tenham mantido essa posição durante todo o período. Nesse contexto, considerando ainda a via estreita do mandado de segurança, no qual é vedada a dilação probatória, não se revela ilegalidade a ser sanada, isso porque, repito, a responsabilização dos dirigentes da empresa não se deu tão-somente em virtude da falta de recolhimento dos tributos, tendo sido detalhadas irregularidades decorrentes de condutas praticadas em desacordo com a lei (lei em sentido amplo), as quais, por sua vez, estão relacionadas à gestão da sociedade e, portanto, aos dirigentes em exercício no período de apuração das contribuições, valendo destacar, novamente, que a discussão pormenorizada da conduta de cada um dos gestores é matéria a ser discutida, eventualmente, administrativamente ou por meio de ação de conhecimento.

Por outro lado, é peculiar a citação da Diretora de Recursos Humanos da empresa, Paola Moreno Giglioti, a qual teria representado a sociedade mediante a assinatura de Termos de Acordos firmados em São Paulo com os sindicatos.

Ora, o fato de, na condição de diretora de recursos humanos, ter representado a empresa em assunto relacionado à sua área de atuação, em princípio não implica a sua responsabilidade pelo recolhimento de tributos, inexistindo indicativo de que teria poderes suficientes para decidir e interferir em assuntos outros que não os relacionados à administração de pessoal. Em outras palavras, não tinha poderes de gestão da empresa. Tampouco o relatório do Auto de Infração indica o contrário, valendo ressaltar, mais uma vez, que a sua responsabilização se deu pelo fato de figurar como representante da sociedade em acordos firmados com sindicatos. Diante desse quadro, considero desarrazoado estender a ela a responsabilidade tributária, inexistindo provas ou indícios de que atuava positivamente na tomada de decisões gerais da sociedade, sem subordinação aos seus gestores.

Do exposto, e considerando a presunção de legitimidade veracidade do ato administrativo, bem como a impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, a decisão acerca da responsabilidade dos dirigentes da empresa encontra-se fundamentada fática e juridicamente de maneira suficiente, não se antevendo ilegalidade a sanar, excepcionada, conforme já exposto, a situação da Sra. Paola Moreno Giglioti, a qual não pode ser responsabilizada, pois não ostenta a qualidade gerente, diretora ou  representante da sociedade, esta última na qualidade de gestora, com poderes de decisão sobre os mais amplos assuntos societários.

Prosseguindo, os impetrantes também se insurgem em face do arrolamento de bens realizado.

Pois bem. O sistema normativo contemporâneo assegura aos sujeitos de direito diversos instrumentos para a proteção de seus interesses, que podem ser classificados de diversas formas, dentre as quais, quanto ao emprego no tempo, em face do que os instrumentos de proteção podem ser preventivos ou reparatórios.

No caso dos interesses do sujeito ativo da obrigação tributária, ante aos imperativos sociais e públicos que justificam a cobrança de tributos, há diversos instrumentos preventivos e reparatórios à disposição do Poder Público (no caso dos preventivos, nem sempre exigindo a intervenção judicial em razão da autoexecutoriedade dos atos da Administração Pública, presumivelmente válidos e verdadeiros).

Dentre as medidas preventivas destacam-se providências de arrolamento de bens para, de modo cautelar, reservar patrimônio suficiente do sujeito passivo visando à liquidação de imposições tributárias. Os instrumentos de cobrança à disposição da Administração Pública são amplos (justamente pela importância da arrecadação tributária para o custeio das atividades sociais e públicas), destacando-se os meios de cobrança próprios ou diretos (tal como a execução fiscal da Lei 6.830/1980) e de cobrança impróprios ou indiretos (como inscrição no CADIN, protesto de certidão de dívida ativa etc.).

Quanto ao arrolamento de bens, o art. 64 da Lei nº 9.532/1997 (resultante da conversão da Medida Provisória 1.602/1997) previa que a autoridade fiscal competente procedesse ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade fosse superior a 30% do seu patrimônio conhecido, além do que a soma de créditos devia acusar valor superior a R$ 500.000,00. 

A determinação dos critérios para essas providências administrativas cautelares está sujeita à reserva relativa de lei, de modo que podem ser objeto de explicitação por atos normativos infralegais em vista da autorização concedida pelo art. 64, § 10, da Lei nº 9.532/1997.

Assim, este limite foi alterado pelo Poder Executivo com base no §10 do art. 64 da Lei nº 9.532/1997, sobre o que destaco o Decreto nº 7.537/2011 (agora revogado pelo 10.086/2019) majorando o montante para R$ 2.000.000,00,  assim como as INs RFB nºs 1.565/2015 e 1.769/2017, resultando na atual IN RFB nº 2.091/2022, pela qual é possível o arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo responsável por débitos cuja soma exceder, simultaneamente, a 30% do seu patrimônio conhecido e R$ 2.000.000,00.

Esse o arrolamento administrativo não é meio de cobrança imprópria ou indireta, pois se revela como monitoramento dos bens do devedor tributário ante o legítimo interesse cautelar do Poder Público tributante, tanto que o art. 64, § 3º, dessa Lei nº 9.532/1997 admite que o proprietário dos bens disponha dos mesmos bastando a comunicação ao órgão fazendário competente: “A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.” À evidência, se houver alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade exigidas pelo art. 64, § 3º, da Lei nº 9.532/1997, o Poder Público pode buscar a tutela jurisdicional mediante medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo.

Note-se que o art. 64, caput, da Lei nº 9.532/97, prevê expressamente o cabimento da medida em face do “sujeito passivo”, ou seja, em face do contribuinte ou responsável, na dicção do art. 121, parágrafo único e art. 122, ambos do CTN. A propósito, transcrevo julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ARROLAMENTO DE BENS. SUJEITO PASSIVO. CONCEITO. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. 

1. O arrolamento de bens encontra-se previsto no art. 64 da Lei 9.532/1997, nos seguintes termos: "A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido". 

2. Consoante a jurisprudência do STJ, o arrolamento de bens, instituído pela Lei 9.532/1997, consiste em mecanismo pelo qual o Fisco promove apenas um cadastro destinado a viabilizar o acompanhamento da evolução patrimonial do sujeito passivo da obrigação tributária (AgRg no REsp 1.313.364/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/5/2015; AgRg no AREsp 289.805/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/9/2013). 

3. O conceito de sujeito passivo da obrigação tributária abrange o de responsável tributário, nos termos do art. 121 do CTN, in verbis: "Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei". 

4. Com a incidência da norma de responsabilidade, o responsável tributário passa a ser sujeito passivo da relação jurídico-tributária, adequando-se, portanto, ao preceito do art. 64 da Lei 9.532/1997. 

5. A propósito, o STJ já decidiu pela possibilidade do arrolamento de bens do responsável, desde que motivado em uma das hipóteses legais de responsabilidade tributária, e não em mero inadimplemento do contribuinte (AgRg no REsp 1.420.023/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/10/2015). 

6. No caso concreto, o acórdão recorrido vedou, em absoluto, o arrolamento de bens do responsável, de modo que não fora apreciada a possível incidência da norma de responsabilidade. Por conseguinte, o Recurso Especial fazendário foi parcialmente acolhido para que o Tribunal a quo, afastada a tese pela vedação em abstrato, verifique se estão configuradas as hipóteses que justificariam tal medida contra o sócio. 

7. Agravo Regimental não provido.

(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1572557 2015.03.09802-4, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/06/2016 ..DTPB:.)

No caso dos autos, depreende-se da leitura dos Termos de Arrolamento id nº 262559426, que foi levado em consideração o valor do débito, de mais de trinta milhões de reais (id. nº 262559422, pág. 01), o qual também ultrapassaria 30% do patrimônio conhecido dos dirigentes. Portanto, inexistente ofensa a direito líquido e certo.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para manter a responsabilidade tributária dos impetrantes, com exceção de Paola Moreno Giglioti.

É o voto.