V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): No que se refere à ilegitimidade passiva, os artigos 1º e 2º da Lei nº 8.844/1994, os quais regulamentam a fiscalização, apuração e cobrança judicial das contribuições e multas devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), estipulam que:

Art. 1º Compete ao Ministério do Trabalho a fiscalização e a apuração das contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), bem assim a aplicação das multas e demais encargos devidos.

Art. 2º Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, bem como, diretamente, ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.

Da leitura dos supramencionados dispositivos, tem-se que a legitimidade para fiscalizar o recolhimento das contribuições ao FGTS, realizar as respectivas cobranças e exigir os créditos tributários é do Ministério do Trabalho e da Procuradoria da Fazenda Nacional, ainda que seja permitido celebrar convênio com a Caixa para tanto.

Importante destacar que, no caso em tela, não se discutem os critérios de juros e correção monetária das contas vinculadas do FGTS, hipótese em que a legitimidade passiva seria da CEF, nos termos da súmula 249 do Superior Tribunal de Justiça, mas, na verdade, questiona-se a base de cálculo das contribuições destinadas ao fundo e a sua quitação. Dessa forma, a empresa pública é parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVISTAS NA LEI COMPLEMENTAR 110/2001. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. LEGITIMIDADE DA FAZENDA NACIONAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DO STJ. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE.

1. Tratando-se de Mandado de Segurança que objetiva a inexigibilidade das contribuições impostas pelos arts. 1º e 2º da LC 110/2001, o Superintendente da CEF é parte ilegítima para integrar a lide na condição de autoridade coatora. Precedente: REsp 674.871/PR, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJe de 2.5.2005.

2. Com efeito, é pacifico, no âmbito das Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ, o entendimento de que, "em se tratando de ação na qual se visa ao reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previstas na Lei Complementar 110/2001, a Caixa Econômica Federal é parte ilegítima para figurar no pólo passivo, porquanto atua tão-somente como agente operador das contas em que serão depositadas as referidas contribuições" (REsp 831.491/SC, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJe 7.11.2006). 

3. Todavia, a jurisprudência do STJ entende que "diante da possibilidade de que venha a Procuradoria da Fazenda inscrever o débito em dívida ativa, legitimada está para figurar no pólo passivo de mandado de segurança preventivo, visando a inexigibilidade das contribuições a serem cobradas nos termos da Lei Complementar nº 110/01." (REsp 625.655/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/9/2004, p. 250).

(...)

6. Agravo Interno conhecido parcialmente apenas para determinar a legitimidade passiva da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, e, no mérito, não provido.

(AgInt no REsp 1681182/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 14/11/2018)

No mesmo diapasão a jurisprudência desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 110/2001. LEGITIMIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Cabe ao Ministério do Trabalho e à Procuradoria da Fazenda Nacional a legitimidade para fiscalizar o recolhimento das contribuições ao FGTS, realizar as cobranças e determinar os créditos tributários, consoante disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.844/94.

2. É pacífico o entendimento de que a autoridade coatora competente para compor o polo passivo nas ações de cobranças das contribuições previstas na LC 110/01 é o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego.

2. Agravo instrumento parcialmente provido. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5003121-28.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 16/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/07/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. EXIGIBILIDADE.

I - Ilegitimidade da CEF para figurar no polo passivo da demanda em casos em que se discute a cobrança das contribuições ao FGTS. Precedentes.

II - Exigibilidade do recolhimento da contribuição do art. 1º da Lei instituidora, respeitado o princípio inscrito no art. 150, III, "b", da CF. ADIn nº 2556/DF.

III - Alegação de inconstitucionalidade por suposto desvio de finalidade na cobrança que se rejeita. Precedentes do E. STJ e desta Corte.

IV - De ofício excluída a CEF da lide. Recurso desprovido. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001726-30.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 03/09/2020, Intimação via sistema DATA: 04/09/2020)

Correta, portanto, a exclusão do Superintendente Regional da Caixa Econômica Federal e da própria Caixa Econômica Federal.

Quanto ao tema de mérito, lembro que, desde 2001, passaram a existir três contribuições ao FGTS: 1ª) com natureza de direito fundamental do trabalhador (prevista no art. 7º, III, da Constituição, e na Lei 8.036/1990), depositada pelo empregador na Caixa Econômica Federal – CEF, na proporção de 8% sobre o salário, cujo saldo poderá ser movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos específicos; 2ª) com natureza jurídica de tributo, na espécie contribuição social geral transitória (art. 1º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, à alíquota de 10% sobre o montante de todos depósitos nas contas vinculadas do FGTS, devida na hipótese de demissão sem justa causa; 3ª) também com natureza tributária de contribuição social geral transitória (art. 2º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, na ordem de 0,5% sobre os rendimentos.

A lide posta nos autos diz respeito à contribuição ao FGTS nos moldes da Lei nº 8.036/1991 e, não obstante não ser tributo, há certo paralelo com contribuições previdenciárias e para “terceiros” exigidas sobre folha de salários, porque todas são imposições estatais previstas em lei que não constituem sanção por ato ilícito, calculadas sobre rendimentos habituais do trabalho. No entanto, as conformações normativas e as soluções de controvérsias judiciais não são as mesmas, como passo a expor.

Em regra, o ordenamento constitucional confia a um ente estatal a competência para estabelecer tributos, fixando também elementos materiais que parametrizam a instituição das exações por parte do legislador ordinário (respeitados as normas gerais previstas no Código Tributário Nacional). Porém, mesmo no caso de tributos, há competências normativas em relação às quais o ordenamento constitucional não delimitou o campo material de incidência, de modo que ao legislador ordinário é atribuída discricionariedade para determinar os elementos quantitativos das exigências (p. ex., empréstimos compulsórios).

O caso dos autos sequer cuida de tributos, mas sim da contribuição ao FGTS com natureza de direito fundamental do trabalhador, a respeito do que o art. 7º, III, da Constituição não descreveu o campo material de incidência:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

....

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

É verdade que discricionariedade possui limites jurídicos, mas também é certo que a inexistência de campo material de incidência descrito na Constituição dá ampla margem de escolha ao titular da competência para normatizar sobre FGTS. Nesses moldes, cabe ao legislador ordinário federal estabelecer os contornos dessa contribuição ao FGTS, caracterizada como direito fundamental do trabalhador.

Desde sua a criação pela Lei nº 5.107/1966, até a atual Lei nº 8.036/1990, os elementos da imposição do FGTS são essencialmente os mesmos: é ônus do empregador, que deve depositar mensalmente (atualmente, na Caixa Econômica Federal – CEF), em conta vinculada sob a titularidade de seu empregado, o correspondente a 8% sobre a remuneração paga. No prisma macroeconômico, a soma desses saldos depositados forma poupança nacional destinada a financiar múltiplas políticas públicas sociais, e no prisma microeconômico, esse saldo pode ser movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos taxativamente descritos em atos normativos de regência (p. ex., demissão sem justa causa) ou firmados pela jurisprudência.

O art. 15 da Lei nº 8.036/1990 (com alterações) contém os elementos básicos da imposição ao FGTS (grifei):

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.                (Vide Lei nº 13.189, de 2015)

§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.

§ 4º  Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16.          (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 5º  O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.             (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 6º  Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.         (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento.  

Em vista dessa conformação legal, é possível concluir que verbas pagas pelo empregador ao empregado, com conteúdo tipicamente indenizatório, não devem estar na base de cálculo do FGTS porque não estão no significado jurídico de “remuneração”, sobre o que o art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/1990 expressamente determinada a aplicação das exclusões previstas no art. 28, §6º, da Lei nº. 8.212/1991.

Esse mesmo problema pertinente às verbas indenizatórias também se verifica no que concerne às contribuições previdenciárias e para terceiros, porque o campo de incidência corresponde ao alcance da expressão “folha de salários e demais rendimentos do trabalho”, positivada no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11 da Constituição (com as alterações da Emenda 20/1998). O sentido jurídico dessa expressão foi detalhado por diversos julgados, sobretudo pelo E.STF no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, no qual foi firmada a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Já o art. 15 da Lei nº 8.036/1990 prevê a exigência de contribuição ao FGTS sobre “remuneração”, inclusive aquelas contidas no art. 457 e no art. 458 da CLT.

Como se pode notar, há um paralelo da exigência da contribuição do FGTS (estabelecido pelo próprio art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/1990) com as contribuições previdenciárias e para terceiros exigidas sobre a folha de salários e ganhos do trabalho pagos por empresas. E, por essa mesma premissa, acredito que a orientação jurisprudencial formada no sentido da exclusão de verbas indenizatórias da base de cálculo de contribuições previdenciárias deve ser extensível ao cálculo do FGTS sobre a remuneração.

Todavia, a despeito de algumas ressalvas pessoais que tenho quanto às conclusões da jurisprudência formada quanto à natureza indenizatória em se tratando da base de cálculo de contribuições previdenciárias e de terceiros (que me parecem excessivas em alguns casos), vejo que o E.STJ se posicionou em sentido mais restritivo quando analisou o mesmo problema no tocante à base cálculo de contribuição ao FGTS, atendo-se à lista do art. 28, §9º da Lei nº 8.212/1991 (por força da previsão do art. 15, §6º, da Lei nº. 8.212/1991). Nesse sentido, o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual guardo reservas mas me curvo em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios.

Sobre o assunto, trago à colação os seguintes julgados que traduzem essa restrição:

ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. PRÊMIO POR DOMINGO TRABALHADO. INCIDÊNCIA.

1. "O FGTS trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto, nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.550.727/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe de 17/12/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu do Agravo, porém para negar provimento ao Recurso Especial. Afirmou que apenas as parcelas taxativamente arroladas no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS de acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei 8.036/1990. Afirmou a incidência da Súmula 83/STJ.

2. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, mesmo que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.

3. Acerca da contribuição para o FGTS, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento segundo o qual descabe sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória (AgRg no REsp 1.522.476/RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.12.2015).

4. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.091.963/RJ, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FGTS. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, SALÁRIO-PATERNIDADE, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - Revela-se incabível a equiparação da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS com a sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do imposto sobre a renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. Precedentes.

IV - De acordo com o disposto no art. 15, caput, e §6º, da Lei n. 8.036.90, apenas as parcelas taxativamente arroladas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS.

V - Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de 15 primeiros dias de afastamento por auxílio doença, aviso prévio indenizado, férias gozadas, horas extras, salário maternidade e paternidade, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência sobre elas do FGTS.

VI - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.

VII - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VIII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.

IX - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência dominante acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).

X - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.

(AgInt nos EDcl no REsp 1595870/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 28/09/2017).

Com a devida vênia, não me parece irrelevante discutir a natureza remuneratória ou indenizatória de verbas pagas pelo empregador para calcular a contribuição ao FGTS, justamente pelo essa exigência incide sobre “remuneração”, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.036/1990. Todavia, não só porque tenho ressalvas quanto ao alcance “excessivo” da jurisprudência em se tratando de verbas que compõem folha de salários e ganhos habituais do trabalho, mas também porque o sistema de precedentes leva ao acolhimento de orientações de Tribunais superiores, curvo-me às restrições e à ratio decidendi do E.STJ (ilustrada nos referidos julgados) sobre contribuição ao FGTS, em favor da pacificação dos litígios e da unificação do direito.

Dito isso, resta ainda saber se as verbas controvertidas nestes autos estão compreendidas nas exclusões do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991 (que, a bem da verdade, descreve verbas indenizatórias marcadas por não incidência e também isenções). O recurso sub judice trata de cálculo da contribuição ao FGTS sobre:

- salário-maternidade;

- primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente;

- terço constitucional de férias;

- 13º salário e seu reflexo no aviso prévio indenizado;

- vale-transporte e vale-alimentação pagos em dinheiro;

- horas extras e descanso semanal remunerado sobre horas extras;

- adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade.

Quanto ao salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, 1/3 de férias, 13º salário, reflexos no aviso prévio indenizado, vale-alimentação pago em dinheiro, horas extras e descanso semanal remunerado sobre horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, e seus reflexos sobre o descanso semanal remunerado, verifica-se que não constam, expressamente, das exceções previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, sujeitando-se, portanto, à incidência da contribuição ao FGTS. A propósito, transcrevo julgados do E. STJ que tratam da matéria:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO-PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS-DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. ART. 28 DA LEI 8.212/1991. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83 DO STJ.

1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança contra a Superintendente Regional do Trabalho da SRTE/PR-Curitiba.

2. Consoante o decidido pelo Plenário do STJ na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

3. De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei 8.036/1990, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. O legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio-doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno.

Impõe-se, portanto, reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas.

4. Acerca da contribuição para o FGTS, o STJ adota o entendimento segundo o qual descabe sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. (AgRg no REsp 1.522.476/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/12/2015, DJe 14/12/2015). Aplica-se à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

5. O entendimento pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça é de admitir a aplicação da Súmula 83/STJ aos Recursos Especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do aludido permissivo constitucional (cf. AgRg no AREsp 354.886/PI, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 11/5/2016).

6. Conhecido o agravo para negar provimento ao Recurso Especial.

(AREsp n. 1.651.109/PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/6/2020, DJe de 7/8/2020.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: SALÁRIO-MATERNIDADE, QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE, TERÇO DE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS, HORAS EXTRAS, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que as contribuições para o FGTS incidem sobre: salário-maternidade, quinze primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente, terço de férias, décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado e reflexos, horas extras, descanso semanal remunerado e adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, não sendo viável equipará-las às contribuições previdenciárias por ausência de previsão legal. Precedentes: AREsp 1.651.109/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 07/08/2020; AgInt no AREsp 1.790.119/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021; AgInt no AREsp 1.155.120/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 12/04/2018.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.946.254/SP, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI N. 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que se reconheça a inexigibilidade das contribuições ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), incidentes sobre diversas verbas pagas aos empregados da impetrante.

II - Por sentença, a segurança foi parcialmente concedida. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para reconhecer a incidência de contribuição ao FGTS sobre as rubricas aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença/acidente e auxílio alimentação em pecúnia. Esta Corte deu parcial provimento ao recurso especial.

III - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que incide contribuição ao FGTS sobre vale-transporte pago em pecúnia, auxílio-transporte pago em pecúnia, terço constitucional de férias gozadas, 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado e faltas abonadas/justificadas. Nesse sentido, confiram-se: REsp 1.808.552/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 12/9/2019 e AgInt no REsp 1.473.228/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 18/10/2016.

IV - Correta, portanto, a decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.836.469/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.

1. O entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que "a contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade e os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno", encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte.

2. A orientação da Primeira Seção desta Corte é pacífica no sentido de que a contribuição para o FGTS não possui natureza tributária entendimento que decorre da exegese da Súmula 353/STJ ("As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.").

3. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp 1725145 / RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T, julgado em 02/10/2018, DJe 22/10/2018);

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FERIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; ADICIONAL DE PERICULOSIDADE; INSALUBRIDADE; TRANSFERÊNCIA E DEMAIS VERBAS. PRECEDENTES.

1. Não há omissão quando a decisão mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados, manifestou-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente.

2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedente: AgInt no REsp 1.484.939/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 13/12/2017.

3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n.8.036/1990.

4. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas a férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, adicional noturno e respectivos reflexos, atestados médicos, ajuda de custo, bônus e prêmios pagos, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/4/2016; AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/11/2015; (REsp 1.643.660/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; AgInt no AgInt no REsp 1.476.201/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/09/2016.

5. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp 1604307 / RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª T, julgado em 22/03/2018, DJe 10/04/2018);

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.

1. O entendimento do STJ é no sentido de que o FGTS deve incidir sobre: a) férias gozadas; b) salário-maternidade; c) terço constitucional de férias; d) aviso-prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro; e) quinze primeiros dias do auxílio-doença e f) vale-transporte pago em pecúnia. Assim, o acórdão do Tribunal de origem encontra-se em dissonância da jurisprudência desta Corte.

2. A orientação da Primeira Seção desta Corte é pacífica no sentido de que a contribuição para o FGTS não possui natureza tributária ? entendimento que decorre da exegese da Súmula 353/STJ ("As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.").

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1814141/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019) (g.n.)

Quanto ao vale-transporte, o art. 28, §9º, "f", da Lei nº 8.212/1991, prevê que não incide contribuição previdenciária sobre "a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria", o que remete ao art. 5º da Lei nº 7.418/1985, antes regulamentado pelo art. 5º do Decreto nº 95.247/1987, e, agora, pelo art. 110 do Decreto nº 10.854/2021, que vedam a antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento (exceto ao empregador doméstico, em circunstâncias excepcionais). Tratando-se de contribuição previdenciária, a jurisprudência é categórica para afastar a incidência no pagamento de vale-transporte em pecúnia, aspecto admitido até mesmo pela administração pública (p. ex., Súmula nº 60 da Advocacia-Geral da União), mas o mesmo não ocorre em se tratando de incidência de FGTS quando esse benefício é pago em dinheiro, à luz da ratio da Súmula 66/STJ, da literalidade desses preceitos normativos citados, combinados com o art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/1990. A esse respeito, trago à colação os seguintes julgados, a título de exemplo:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. VERBAS EXPRESSAMENTE EXCLUÍDAS PELA LEI. SÚMULA 646 DA PRIMEIRA TURMA.
1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, conforme disposição do art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração, para fins de incidência do FGTS, as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91.
2. A Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 646, que tem o seguinte enunciado: "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/1990".
3. Assim, as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) incidem sobre as parcelas pagas a título de salário-maternidade, auxílio-acidente, 1/3 de férias, auxílio-doença, adicional de férias, gratificação natalina, aviso prévio indenizado e seus reflexos, vale-transporte, auxílio-alimentação pago em dinheiro, horas extras, descanso semanal remunerado sobre horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade, não se podendo equipará-las às contribuições previdenciárias, por ausência de previsão legal.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.171.054/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI N. 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que se reconheça a inexigibilidade das contribuições ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), incidentes sobre diversas verbas pagas aos empregados da impetrante.
II - Por sentença, a segurança foi parcialmente concedida. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para reconhecer a incidência de contribuição ao FGTS sobre as rubricas aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença/acidente e auxílio alimentação em pecúnia. Esta Corte deu parcial provimento ao recurso especial.
III - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que incide contribuição ao FGTS sobre vale-transporte pago em pecúnia, auxílio-transporte pago em pecúnia, terço constitucional de férias gozadas, 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado e faltas abonadas/justificadas. Nesse sentido, confiram-se: REsp 1.808.552/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 12/9/2019 e AgInt no REsp 1.473.228/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 18/10/2016.
IV - Correta, portanto, a decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.836.469/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

Com o pagamento indevido surge o direito à recuperação do indébito. Nos termos da Súmula 210 do mesmo E.STJ, bem como em consonância com a proposição originária da Súmula 362 do E.TST, valores relativos a contribuições para o FGTS prescreviam em 30 anos, até que o E.STF, na ARE 709212, reconheceu o prazo prescricional quinquenal para cobrança de valores referentes ao FGTS, por inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990. Nesse julgamento realizado em 13/11/2014, o E.STF modulou os efeitos dessa decisão, de modo que, para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição (p. ex., a ausência ou insuficiência de depósito no FGTS) ocorra após a data desse julgamento, aplica-se desde logo o prazo de 5 anos; para casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desse julgamento.

O titular do crédito a recuperar poderá optar pela compensação, para a qual são aplicáveis as regra do art. 368 e art. 369 do Código Civil, bem como o estabelecido por atos normativos dos gestores do FGTS (conforme orientação do E.STJ, REsp 686.807/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 184, e REsp 477.789/AC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2004, DJ 17/12/2004, p. 419).

Os acréscimos aos valores indevidamente recolhidos são os descritos no art. 22, §1º, da Lei nº 8.036/1990 (conforme definido pelo E.STJ, no REsp 1032606/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora.

É o voto.