V O T O

Inicialmente, quanto a alegação de litispendência, não merece acolhimento, pois dessume-se que foi interposto anteriormente ao presente feito o mandado de segurança nº 0003122-77.2001.4.03.6107, cujo objeto consistiu no reconhecimento de irregularidade do Procedimento Fiscal Complementar n 0810200 2001 00090 6 de apuração da infração, objetivando o impetrante impedir a fiscalização e a não apresentação dos extratos bancários, em razão de violação de sigilo bancário, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar n 100/2002 e do Decreto n 3.724/01. Naquele feito, a sentença julgou improcedente o pedido, reputando-se legal a apuração realizada pelo Fisco, decisão mantida pelo Tribunal da 3ª Região, os autos se encontram baixados e arquivados na vara de origem.

Nos presentes autos, muito embora tratar de cobrança de IRPF apurado em 1998, não se pretende o reconhecimento de nulidade em processo administrativo fiscal, mas sim a desconstituição do título judicial fundado na execução fiscal nº 163/05, apurado em processo administrativo nº 10820 000484/2002-67, CDA nº 80 1 04 030 579-07, ao argumento de violação de sigilo bancário.

Discute-se a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 e da Lei 10.174/02, especialmente em relação aos períodos anteriores a sua vigência e a legalidade da possibilidade de análise pela Receita Federal do Brasil das movimentações bancárias do contribuinte.

Sabe-se que a proteção ao sigilo de informações, está albergada na Constituição Federal artigo 5º, inciso XII.

A fim de regulamentar a questão do sigilo bancário, a Lei n. 4.595/64 dispunha sobre as regras do Sistema Financeiro Nacional e autorizava a quebra de sigilo bancário tão somente em razão de ordem judicial.

Sobreveio a Lei n. 9.311/966 que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF e especificamente no artigo 11, §3º, na redação original dispunha que as instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento prestariam informações à Receita Federal, vedado, contudo, que tais dados fossem utilizados para constituição do crédito tributário.

Por sua vez, adveio a Lei n. 10.174/2001, que alterou a redação do § 3º, do artigo 11 da Lei n. 9.311/96, passou a permitir que os dados colhidos servissem de substrato para instauração de procedimento administrativo tendente a verificar a existência de créditos relativos a impostos e contribuições, “in verbis”:

“§ 3o A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.”

Em sequência, a Lei Complementar n. 105/2001, de 10 de janeiro de 2001, dispôs que:

“Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a alteração legislativa da Lei n. 10.174/2001 e 6º da Lei Complementar n. 105/2001 veiculam normas procedimentais e, com supedâneo no artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional, possuem aplicação imediata, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido em data anterior à vigência desses diplomas.

Em decorrência do desenvolvimento das novas tecnologias para o acesso aos dados bancários, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional considerou a possibilidade de utilização de novas ferramentas para os processos de fiscalização, ampliando os poderes das autoridades administrativas:

“Art. 144. (...).

§ 1º. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros."

Especificamente sobre a aplicação da Lei Complementar 105/2001 a fatos pretéritos, o STJ em recurso repetitivo Resp 113.466.5, decidiu que em razão da nítida natureza procedimental da norma tributária, aplica-se a fatos anteriores, a legitimar a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.

1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.

2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.

3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.

4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente.

5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002).

6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei Complementar 105/2001).

7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária."

8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).

9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).

11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.

12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).

13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.

14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.

15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.

16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6º da Lei Complementar 105/2001."

17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).

19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.

20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ, 1ª Seção, REsp 1134665/SP, j. 25/11/2009, DJe 18/12/2009, Rel. Min. LUIZ FUX)."

Ao debruçar sobre o tema, o STF se pronunciou no sentido de que a Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, ante o seu caráter instrumental, aplicando-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional, vejamos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item "a" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".

7. Fixação de tese em relação ao item "b" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN".

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF, Tribunal Pleno, RE 601314, j. 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016, Rel. Min. EDSON FACHIN)."

Da leitura do julgado, dessume-se que o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois pressupõe a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e a observância transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

De ressaltar o entendimento sedimentado nas Cortes Superiores é no sentido de que, “a teor do art. 1º, § 3º, inciso VI, c/c o art. 5º, caput, da Lei Complementar n.º 105/2001, c.c. art. 11, §§ 2.º e 3.º, da Lei 9.311/1996, é lícito que o Fisco receba informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações. As referidas regras, ainda, facultam ao órgão o uso dos dados para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal” (STJ, 5ª Turma, HC n. 243.034/SP, j. 26/08/2014, DJe de 02/09/2014, rel. Min. LAURITA VAZ).

De acordo com o artigo 43, §1º do Código Tributário Nacional, o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, independentemente da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

Nesse contexto, caso a fiscalização tributária identifique disponibilidade patrimonial, é seu dever-poder dar início ao procedimento fiscalizatório para eventual imposição tributária.

De fato, o artigo 42 da Lei Federal nº. 9.430/96 determina a apuração fiscal quando da identificação de omissão na declaração de receitas, “in verbis”:

“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.”

O Supremo Tribunal Federal declarou, em repercussão geral, a constitucionalidade da imposição fiscal quando o contribuinte, devidamente intimado, não prova a origem dos valores, a ensejar a investigação pelo Fisco:

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária.

2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais.

4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos.

5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia.

6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular.

7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional".

(STF, Tribunal Pleno, RE 855649, j. 03-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-091  DIVULG 12-05-2021  PUBLIC 13-05-2021, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES)."

No mesmo sentido é o entendimento da Terceira Corte Regional, a saber:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ART. 42 DA LEI 9.430/96. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. CONTA CONJUNTA. ARTIGO 42, § 6º, LEI 9.430/1996. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Não há como se admitir a alegação de cerceamento de defesa. In casu, o endereço constante na base de dados da Receita Federal referente ao período era o indicado na Notificação, via postal, não tendo o contribuinte feito prova em contrário. Nesse contexto, frustrada a tentativa de intimação por via postal, é cabível proceder à intimação do contribuinte por meio de edital (ID 83360339 - fls.123/124 e ID 83360333 – fls. 142/143).

2. A constituição do crédito tributário não foi atingida pela decadência, haja vista que não decorreu prazo superior a 5 (cinco) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/1994 e 01/01/1995) e a data da formalização do crédito e notificação do lançamento ao contribuinte, em 08/08/1996, nos termos do artigo 173, I, do CTN (ID 83360349 – fl. 27).

3. As cópias dos cheques que ensejaram a apuração fiscal foram obtidas através de decisão judicial em autos de processo penal e encaminhadas ao Fisco através de ofício remetido pelo Juízo de Direito da Comarca da Indaiatuba/SP, como reconhece o próprio embargante, portanto, legítimas.

4. Ademais disso, em que pese o argumento externado, fato é que a matéria não comporta, à atualidade, maiores digressões, na medida em que o E. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, o qual permite ao Fisco, desde que preenchidos determinados requisitos, solicitar diretamente às instituições financeiras informações sobre movimentações bancárias, circunstância que não viola a isonomia, a capacidade contributiva nem o direito aos sigilos bancário e fiscal. Assim, improcede a alegação de indevida quebra do sigilo bancário.

5. A jurisprudência do E. STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida. Não o fazendo, reputa-se válida a inclusão de tais valores dentre os rendimentos tributáveis do contribuinte.

6. Registre-se que, embora intimado por duas vezes, em 25/04/1996 e em 07/06/1996, a prestar esclarecimentos acerca da finalidade da manutenção da conta, bem como da origem dos recursos (ID 88790312– Fls. 124/126), o embargante limitou-se a alegar que referidas contas serviam para movimentar recursos próprios auferidos pelos contribuintes, informando, ainda, não ter localizado quaisquer comprovantes dos pagamentos efetuados nos anos de 1992, 1993 e 1994.

7. O parágrafo 6º do artigo 42 da Lei 9.430/1996, possibilita, no caso de declaração de rendimentos apresentada em separado, que o cotitular comprove que uma parte ou a totalidade dos recursos depositados na conta conjunta não lhe pertencem. Caso o contribuinte não comprove a origem do depósito em conta corrente, a lei estabelece a presunção de que os recursos pertencem a cada um dos correntistas, em partes iguais. Não demonstrou o embargante ilegalidade no montante devido apurado pelo Fisco.

8. No caso concreto, observo que na Certidão de Dívida Ativa constam todos os elementos essenciais para a inscrição da dívida ativa, nos moldes do artigo 202 do CTN e § 5º do artigo 2º da Lei nº 6.830/80. Dessa forma não há comprovação de que a autoridade fiscal tenha atuado ilegal ou abusivamente, tendo sido respeitado o princípio do devido processo legal e seus corolários.

9. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0020886-83.2014.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 01/07/2021, Intimação via sistema DATA: 07/07/2021)”

No caso concreto, verifica-se que houve procedimento administrativo fiscal Processo nº 10820.000484/2002-67, cujo acórdão proferido em de 28 de março do 2003 entendeu, por unanimidade, pela procedência do lançamento (99413264 - Pág. 145/146).

Da leitura do referido procedimento administrativo fiscal (99413264 - Pág. 147/ss.), dessume-se que contra o contribuinte foi lavrado auto de infração, relativo ao imposto sobre a renda de pessoas físicas, ano-calendário 1998, por meio do qual foi apurado crédito tributário no montante de R$ 767.846,72 dos quais R$ 344.588,58 são referentes a imposto, R$ 258.441,43 são cobrados a título de multa proporcional e R$ 164.816,71 correspondem a juros de mora calculados até 28/02/2002, tudo em virtude das irregularidades constantes na termo de descrição dos fatos e enquadramento legal, assim sintetizadas:

“Omissão de rendimentos provenientes de valores creditados (depositados) em contas correntes, mantidas em instituições financeiras, cujas origens dos recursos não foram comprovadas mediante documentação hábil e idônea”

Foi lavrado pela autoridade coatora o Termo de Constatação Fiscal apresentando os atos que culminaram na autuação, bem como os diversos dados levantados sobre o fiscalizado; a origem da análise envolveu a movimentação bancária do contribuinte, revelada pelos valores do recolhimento da CPMF.

Pelo Termo de Início de Fiscalização o interessado foi intimado a apresentar os extratos bancários relativos às contas que deram origem à movimentação financeira detectada nas instituições financeiras que mantinha conta BANESPA S/A, BANCO BRADESCO S/A, NOSSA CAIXA NOSSO BANCO S/A, BANCO REAL S/A, HSBC e BANCO DO BRASIL S/A.

Em atendimento, o fiscalizado apresentou os documentos de fls.  47/54 – cópia do recibo e da declaração do IRPF/1998, apresentada em 09.05.2001 – extratos bancários relativos a sua movimentação financeira, ficando pendente o atendimento do item rotativo a comprovação das origem dos recursos, depositados nas contas bancárias.

De acordo com o Termo de Constatação Fiscal, da análise dos documentos apresentados constatou-se que que os valores informados na declaração de rendimentos não guardavam proporcionalidade com os valores movimentados nas contas bancários. Consta, ainda, que dos extratos bancários apresentados foi possível constatar que o contribuinte depositou R$ 1.253.049,38 no ano calendário de 1998, em suas contas bancárias, como se observa nas planilhas de Depósitos Bancários anexadas à intimação fiscal e a diferença em relação ao Relatório de Movimentação Financeira – Base CPMF, se deve à exclusão de valores de simples transferências bancárias, valores movimentados relativos a empréstimos, cheques devolvidos, cheques sustados, etc.

Em 19/06/2001, data final da prazo expressamente prorrogado para atendimento à intimação, o interessado apresentou documentos alegando resumidamente: a) a quantia de R$ 137.500,00 trata-se de transferência de numerários entre contas de mesmo titular; b) que em 20/09/98 fui vendido um terreno em Andradina por R$13.000,00 e em 04/11/98 foi vendido um veículo Chevrolet Corsa por R$ 9.800,00; c) foi recebida durante o ano de 1998 a quantia de R$ 41.981,10, referente a salários junto à Câmara Municipal de Castilho, conforme consta dos rendimentos tributáveis recebidos de pessoas jurídicas; d) que durante o ano de 1998 foi recebida a quantia de R$39.200,00, relativa a rendimentos líquidos do cônjuge, conforme consta de sua declaração de rendimentos; e) que no ano de 1998 foi obtido faturamento bruto da atividade rural de R$ 98.961,30, que foi depositado em suas contas correntes. (99413264 - Pág. 148)

Segundo a autoridade fiscal, após devidamente intimado, o contribuinte não apresentou nenhuma comprovação com relação ás alegações (99413264 - Pág. 14).

Destarte, não há irregularidade na conduta da autoridade fiscal na apuração administrativa iniciada a partir de informação bancária sigilosa que constatou a omissão de rendimentos provenientes de valores creditados (depositados) em contas correntes, mantidas em instituições financeiras e cujas origens dos recursos não foram comprovadas mediante documentação hábil e idônea, sendo de rigor a reforma da sentença.

Em relação a alegação do embargante de desconstituição da penhora de 50% dos bens penhorados ao argumento de não lhe pertencerem, deve ser mantida a sentença no ponto, que reconheceu a ilegitimidade ativa do embargante quanto ao pedido de desconstituição da penhora que supostamente recaiu sobre fração ideal de imóvel de terceiro.

Tendo em vista a inversão da sucumbência, caberá ao embargante o pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios, fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) nos termos do artigo 20, §3º e §4º do CPC/1973, Diploma Processual vigente na data da prolação da sentença.

Diante do exposto, dou provimento à apelação e à remessa necessária, para julgar improcedente os embargos à execução fiscal, nos termos da fundamentação.

É o relatório.