V O T O

A prestação de informações de movimentação financeira pelas instituições financeiras para a Receita Federal não constitui qualquer ilegalidade ou violação ao disposto pelo art. 5º, X e XII, da Constituição Federal; em específico, o art. 6º, caput e parágrafo único, da Lei Complementar 105/2001 prevê quais as condições para que assim ocorra, conforme colacionado:

Lei Complementar nº 105/2001

“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.     

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”

A 1ª Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.665/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a prestação de informações pelas instituições financeiras, para fins de constituição de crédito tributário, é autorizada pela Lei nº 8.021/1990 e pela Lei Complementar nº 105/2001, normas procedimentais de aplicação imediata. Referido julgamento esclareceu que a Lei Complementar nº 105/2001 revogou expressamente o artigo 38 da Lei nº 4.595/1964, que previa a quebra do sigilo bancário apenas mediante autorização judicial.

Ao apreciar o tema por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, o Pleno do Supremo Tribunal Federal igualmente concluiu não haver violação ao sigilo bancário, mas mera transferência do dever do sigilo à Receita Federal, dado o condicionamento da prestação de informações ao fim a que se destina, havendo proteção contra o acesso de terceiros ou violação ao direito de privacidade; ademais, avaliou não haver infração ao princípio da irretroatividade, expresso pelo art. 5º, XXXVI, da CF, haja vista o caráter instrumental da norma autorizadora, atraindo a incidência do art. 144, § 1º, do CTN.

Nesse sentido:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item "a" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".

7. Fixação de tese em relação ao item "b" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN".

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

(STF, Tribunal Pleno, RE 601314, Relator Ministro Edson Fachin, j. em 24.02.2016, DJe 16.09.2016)

Eis o dispositivo tributário:

CTN

“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.”

Não assiste melhor sorte à parte apelante quanto à qualificação de omissão de receita em virtude de valores creditados em contas de depósito ou investimento sem comprovação de origem, nos termos do art. 42, caput, da Lei nº 9.430/96, mostrando-se pacífica a jurisprudência quanto à legitimidade da presunção legal.

Abaixo, colacionados os dispositivos em comento e julgado atinente à questão:

Lei 9.430/96

“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.”

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. CONFLITO ENTRE LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR. TEMA CONSTITUCIONAL NÃO APRECIÁVEL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RECEITAS. CARACTERIZAÇÃO. ART. 42, DA LEI N. 9.430/96.

(...)

3. A jurisprudência das Turmas de Direito Público deste STJ pacificou o entendimento no sentido de que, não identificados os valores creditados na conta bancária do contribuinte, há presunção legal no sentido de que estes valores lhe pertencem, sujeitos, portanto, à incidência do Imposto de Renda na forma do art. 42 da Lei n. 9.430/1996, mediante a caracterização de omissão de receitas. Precedentes: AgRg no REsp 1370302 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05.09.2013; REsp 792812 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.03.2007; REsp 1237852 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011; AgRg no REsp 1072960 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 02.12.2008.

4. Agravo regimental não provido.”

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1467230/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 28.10.2014)

Também esta E. Corte já decidiu nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. IRPF. OMISSÃO DE RECEITAS. LEI Nº 9.430/96, ARTIGO 42. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SIGILO FISCAL. QUEBRA. LEGALIDADE.

Realizado o lançamento e constituído o crédito tributário, não se cogita de prescrição ou decadência enquanto perdurar a discussão administrativa, porquanto as reclamações e os recursos do processo tributário administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III do CTN. Inobstante essas considerações, saliente se que não se admite a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, à míngua de previsão legal. Identificando o Fisco a existência de valores creditados em contas bancárias que não tenham sido declarados, caberá ao contribuinte comprovar a sua origem e que deles não resultou acréscimo patrimonial, afastando, dessa forma, a possibilidade de incidência de imposto de renda. Não o fazendo, reputa-se válida a inclusão de tais valores dentre os rendimentos tributáveis do contribuinte, nos termos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96. No caso em tela, os documentos apresentados pelo autor não comprovam a origem de todos os lançamentos a crédito em suas contas bancárias, de modo que não são hábeis a refutar a incidência de imposto de renda sobre os depósitos bancários não comprovados.

O C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, o qual permite ao Fisco, desde que preenchidos determinados requisitos, solicitar diretamente às instituições financeiras informações sobre movimentações bancárias, circunstância que não viola a isonomia, a capacidade contributiva nem o direito aos sigilos bancário e fiscal. Apelação improvida.”

(AC 00005845820134036122, JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO GUERRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/02/2017. FONTE REPUBLICAÇÃO)

Ainda, cumpre transcrever os trechos pertinentes do parecer apresentado pelo Ministério Público Federal:

“De início, é necessário observar que o Manado de Segurança proposto tem como objetivo impedir que a Autoridade Coatora solicitasse às instituições bancárias os dados relativos às movimentações do apelante dos anos de 1999 a 2002, bem como assegurar o direito ao não cumprimento das intimações recebidas, a fim de não ter seu sigilo bancário quebrado.

O artigo 6º da Lei Complementar 105/01 instituiu a possibilidade de as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, Estados, Distrito Federal e Municípios examinar os documentos, livros e registros de instituições financeiras, desde que haja procedimento fiscal em curso, in verbis:

(...)

O Decreto 3724/01, editado com a finalidade de disciplinar a requisição de informações sobre a movimentação financeira, assim dispõe no artigo 2º, parágrafo 5º, e artigo 3º, verbis:

(...)

A partir da redação dos dispositivos acima transcritos, é evidente a legalidade da Secretaria da Receita Federal em requerer diretamente, junto à instituição financeira, documentos referentes à movimentação financeira do contribuinte, diante da negativa deste em cumprir a intimação da Receita Federal, deixando de apresentar tais documentos e informações, ou na hipótese em que haja incompatibilidade entre as informações prestadas e a situação econômica do sujeito passivo da obrigação tributária.

No caso em comento, a requisição formulada à instituição financeira ocorreu no curso de uma ação fiscal instaurada por meio de um Mandado de Procedimento Fiscal, devido a inconsistência detectadas pela Receita Federal entre os valores patrimoniais declarados pelo contribuinte e sua movimentação financeira.

O procedimento adotado pela Secretaria da Receita Federal em nenhum momento infringiu os direitos individuais do apelante. Tal medida decorreu apenas do direito de fiscalização da Administração Pública Fazendária, assegurado pelo artigo 145 da Constituição Federal, que visa garantir a observância de princípios regentes do Direito Tributário, tais como: universalidade e capacidade contributiva.

Não merece prosperar a alegação de que são inconstitucionais, por violarem direitos fundamentais, os textos legais que asseguram à Administração Pública Fazendária o direito de fiscalizar e que permitam a efetividade da tributação.

Com efeito, como é cediço no universo jurídico, nenhum direito é absoluto, devendo ceder ao interesse público, quando este assim o exigir, contudo sempre observando o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

A Constituição Federal não é um conjunto de normas justapostas e separadas, mas um sistema normativo fundado em determinadas ideias que consistem em um núcleo indivisível, O princípio da unidade impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e conflitos que emanam das normas, devendo fazê-lo sempre para atender ao interesse público e social.

O dever de fiscalização do Poder Público para assegurar uma atividade tributária justa e condizente com o patrimônio, rendimentos e atividades econômicas de cada contribuinte, não pode ser obstada por uma interpretação não razoável e desproporcional no sentido de preservar de forma absoluta o direito ao sigilo bancário. Se assim o fosse, estaríamos negando a existência do próprio Estado de Direito - esteio do convívio social.

Dessa forma, não há como alegar a ocorrência de violação ao sigilo bancário, pois a privacidade do indivíduo não deve constituir óbice, nem sobrepor-se a um objetivo maior, de interesse coletivo, que é a realização do bem comum pelo Estado, agindo este nos limites legais. Em decorrência do dever de observância do interesse público, bem como diante da necessidade de divisão equitativamente dos ônus estatais, compete ao Estado a prerrogativa da fiscalização das obrigações atinentes a cada cidadão.

Outrossim, é de suma importância ressaltar que, com a fiscalização, o sigilo bancário não estará sendo quebrado, mas apenas transferida, aos agentes fiscais, a responsabilidade legal de mantê-lo, fazendo uso dos respectivos documentos e informações no estrito exercício de suas funções. Em nenhum momento haverá qualquer espécie de divulgação ou disseminação ao público com qualquer intuito que não esteja protegido na lei.

Tanto é assim que, sem prejuízo do disposto na legislação criminal, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 198, veda qualquer divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de qualquer informação sobre a situação econômica ou financeira do contribuinte, ou de terceiros, exceto quanto às hipóteses previstas nos incisos do § 3° do mencionado artigo - quais sejam: (1) representações fiscais para fins penais; (II) inscrições.na Dívida Ativa da Fazenda Pública; e (III) parcelamento ou moratória.

Nesse sentido, a jurisprudência é uníssona:

(...)

Por fim, com o intuito de concluir o raciocínio empregado, é de rigor transcrever a lição do ilustre Ministro Sepúlveda Pertence: "O sigilo bancário só existe no Direito Brasileiro por força de lei ordinária. Não entendo que se cuide de garantia com status constitucional. Não se trata da intimidade protegida no inciso X do artigo 50 da Constituição Federal. Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação de dados e não os dados, o que tomaria impossível qualquer investigação".”

Ora, nos termos da fundamentação acima explanada, assim como do bem lançado parecer do Parquet Federal, a conduta do contribuinte, não atendendo às requisições da autoridade fiscal, configurou embaraço à ação fiscal, tendo sido, então, encaminhado às instituições financeiras, pelo Delegado da Receita Federal, Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF, solicitando extratos bancários e demais informações das movimentações financeiras, não restando configurado, assim, violação do sigilo bancário do apelante.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação do impetrante, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.