APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5001573-51.2019.4.03.6127

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: LUIS RENATO BALLICO, JOSE CLOVIS MAFRA

Advogados do(a) APELANTE: ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO - SP206320-A, AMANDA BESSONI BOUDOUX SALGADO - SP384082-A, GABRIEL COIMBRA RODRIGUES ABBOUD - SP405889-N, GUILHERME RODRIGUES DA SILVA - SP309807-A, JESSICA RAQUEL SPONCHIADO - SP353095-A, JOSE ROBERTO SOARES LOURENCO - SP382133-A, NEITON GERALDO GOUVEA JUNIOR - SP440918-A, RODRIGO ANTONIO SERAFIM - SP245252-A, VINICIUS EHRHARDT JULIO DRAGO - SP396019-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 V O T O

Indulto. Decreto n. 11.302/22. Pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. Extinção da punibilidade. Impossibilidade. A jurisprudência é no sentido da interpretação estrita das disposições do decreto presidencial de indulto, de modo que não atendidas as condições previstas no Decreto n. 11.302/22, na hipótese em que a pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos, resta obstada a extinção da punibilidade, conforme vedação do art. 8º, I, do referido decreto presidencial:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDULTO NATALINO. VEDAÇÃO AOS RÉUS QUE TIVERAM A PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS OU QUE OBTIVERAM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. FACULDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ARTIGO 84, INCISO XII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE E DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPROCEDÊNCIA. Indulto. Ausência do requisito objetivo, consistente na vedação do benefício aos réus que tiveram a pena corporal substituída por outra restritiva de direitos ou que obtiveram a suspensão condicional da pena (artigo 1º do Decreto n. 6.294/07). A Constituição do Brasil, em seu artigo 84, inciso XII, outorgou ao Presidente da República a faculdade de conceder, ou não, o indulto. É pois improcedente a alegação de que o decreto presidencial não observou critério de proporcionalidade e o princípio da isonomia ao negar o benefício ao réu mais levemente apenado e possibilitá-lo ao que recebeu punição mais severa. Precedentes. Ordem indeferida.

(STF, HC n. 96475, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.04.09)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.246/2017. REQUISITO OBJETIVO. ART. 8º. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O art. 8º, incisos I a IV, do Decreto n. 9.246/2017 expressamente limita o deferimento da comutação a quem teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, esteja cumprindo a pena em regime aberto, tenha sido beneficiado com a suspensão condicional do processo ou esteja em livramento condicional.

2. No caso dos autos, verifica-se que, como o Tribunal de origem cassou a decisão de primeiro grau concessiva da comutação de pena ao sentenciado em razão da ausência de preenchimento do requisito objetivo exigido pela norma, dado que o paciente cumpria pena em regime semiaberto, inviável o deferimento do benefício a teor do Decreto Presidencial n. 9.246/2017.

3. "A interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, não preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal para a concessão do indulto ou da comutação, o benefício deve ser indeferido, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes." (AgRg no HC 489.977/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019).

4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, incabível e não concedeu a ordem de ofício em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 498.531, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.09.19)

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS POR AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL (DOLO DIRETO). IMPOSSIBILIDDADE. ELEMENTOS SEGUROS DE CONVICÇÃO QUE COMPROVAM A OCORRÊNCIA DO CRIME TELADO, TENDO COMO RESPONSÁVEIS OS RÉUS, QUE DETINHAM CONHECIMENTO DE QUE A EMPRESA COM A QUAL TRANSACIONARAM ERA INIDONEA. PEDIDO DE INDULTO NATALINO INDEFERIDO. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS.

(...)

- Pedido de indulto natalino. Os recorrentes não atendem ao requisito previsto no artigo 8º, inciso I, do Decreto nº 11.302/2022, uma vez que foram beneficiados com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. O texto legal, por sua vez, prevê que o indulto natalino não é extensível às penas restritivas de direitos (inciso I), tampouco às de multa (inciso II).

- Embargos Infringentes desprovidos.

(TRF3, EIfNu n. 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Des. Fed. Fausto Martin de Sanctis, j. 14.12.23)

PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECRETO 9.246/2017. INDULTO NATALINO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Consta dos autos que agravante foi condenada pelo MM. Juízo Federal da 3ª Vara de Sorocaba/SP, pela prática do delito descrito no art. 168-A, §1º, inciso I, do CP, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e entrega de cestas básicas.

2. O Indulto Natalino especial, previsto no artigo 5º do Decreto nº 9.246/2017, seria aplicável apenas às mulheres presas, não sendo este o caso dos autos, uma vez que a agravante teve a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, de forma que nunca esteve presa.

3. Também não se aplica à agravante o inciso I do artigo 8º, do citado Decreto, que abriga a possibilidade da concessão de indulto às mulheres cujas penas foram substituídas por restritivas de direito, uma vez que este se relaciona aos casos do artigo 1º (Indulto genérico), cujos requisitos também não foram preenchidos pela ora agravante. Agravo em execução penal improvido.

(TRF3, AgExPe n. 0002027-07.2018.4.03.6110, Juíza Convocada Monica Bonavina, j. 10.12.19)

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. APENADO CONDENADO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. VEDAÇÃO DO ART. 8º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022.

1. O artigo art. 8º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 veda a extensão do indulto natalino às penas restritivas de direitos.

2. No caso, as condenações impostas ao agravante são da modalidade "restritivas de direito", fato que obsta a concessão do benefício pleiteado.

3. Agravo de execução penal desprovido.

(TRF4, AgExPe n. 5019427-86.2023.4.04.7001, Rel. Des. Fed. Roberto Fernandes Júnior, j. 18.07.23)

Do caso dos autos. Entendendo configurados os pressupostos legais, requerem os embargantes o reconhecimento da incidência do indulto natalino veiculado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022.

Os embargos de declaração não comportam acolhida.

Embora não se verifique omissão ou contradição na decisão embargada, a extinção da punibilidade é matéria de ordem pública, reconhecível de ofício pelo julgador em qualquer momento processual.

Assim, passo à análise do pedido dos embargantes.

Inicialmente, observo que a dosimetria da pena foi consolidada no acórdão embargado da seguinte forma:

Dosimetria. A dosimetria da sanção penal foi realizada pelo Juízo a quo nos seguintes termos:

(...)

A defesa recorre pleiteando a redução da pena aplicada, com a elevação da pena-base em apenas 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal; a redução da sanção na segunda fase da dosimetria por força da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “a”, do Código Penal; na terceira fase, o afastamento das duas causas de aumento aplicadas, por ausência de fundamentação quanto ao grave dano causado à coletividade, não se justificado o desproporcional aumento da pena em 1/3 (um terço), bem como a exclusão da continuidade delitiva, tendo em vista a extinção do crédito tributário referente ao ano de 2011; e o afastamento do valor mínimo fixado a título de reparação dos danos causados pela infração, tendo em vista a atribuição da Fazenda Pública para cobrá-lo mediante execução fiscal.

O pleito defensivo merece prosperar apenas parcialmente.

Revendo a dosimetria da pena do réu José Clóvis Mafra, no que concerne à primeira fase, embora correto o aumento em função dos maus antecedentes – tendo em vista que o acusado já foi condenado anteriormente (Ids n. 256279068 e 256279070) –, entendo suficiente a elevação da pena em 1/6 (um sexto) para a aludida circunstância desfavorável, tendo como parâmetro a sanção mínima prevista na legislação.

Dessa forma, com o acréscimo de 1/6 (um sexto), fixo a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, não verifico a hipótese de incidência do quanto previsto no art. 65, III, “a”, do Código Penal, por não vislumbrar que o agente tenha cometido a infração penal por motivo de relevante valor social ou moral. Assim, não existindo circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, mantenho a pena fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, considerando a majorante estabelecida no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, observo que o valor do crédito tributário apurado administrativamente foi da ordem de milhões de reais, ainda que excluídos os fatos relativos ao ano-calendário de 2011. Na ausência de parâmetro previsto na legislação específica – Lei n. 8.137/90 – e considerando o expressivo valor do débito tributário não adimplido ou parcelado, correspondente ao dano causado à coletividade, entendo de rigor a incidência da referida causa de aumento de pena, com a elevação da sanção penal em 1/3 (um terço), fixando a pena final em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Observo que a perpetração de uma única conduta fraudulenta, posto que reduza o encargo fiscal de espécies tributárias distintas, não enseja a pluralidade de crimes pressuposto para o concurso formal. Assim, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência (STJ, REsp n. 1294687, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15.10.13; TRF da 1ª Região, ACr n. 00158703020044013800, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, j. 01.10.13; TRF da 3ª Região, ACr n. 00082555720114036105, Rel. p/ acórdão Des. Fed. Paulo Fontes, j. 04.09.17; ACr n. 00083665620024036105, Rel. Juiz Conv. Márcio Mesquita, j. 05.08.08; TRF da 5ª Região, ACr n. 200783000155622, Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, j. 26.05.15).

Ante a ausência de outras majorantes ou minorantes a serem apreciadas, bem como do afastamento da hipótese de continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), dado que a condenação cinge-se à declaração tributária referente ao ano-calendário de 2012, torno a pena definitiva.

Considerando que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16), razão pela qual fixo a pena de multa em 14 (quatorze) dias-multa.

Arbitro o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo, corrigido monetariamente quando da execução, tendo em vista a inexistência de elementos suficientes sobre a capacidade econômica do agente.

Mantenho o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, caput e §2º, “c”, do Código Penal).

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente  (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

No que concerne ao acusado Luís Renato Ballico, considerando os elementos constantes dos autos, entendo adequada a fixação da pena base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, tendo em vista que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal devem ser consideradas neutras, uma vez que não comprovada a existência de elementos desabonadores. Em que pese a exasperação da pena-base realizada pelo Juízo a quo em função de maus antecedentes, não verifico a existência de sentença penal condenatória anterior, transitada em julgado, em desfavor do aludido réu (cf. Id n. 256279061, p. 1/2; Id n. 256279069, p. 1/2; Id n. 256279072, p. 1/3; Id n. 256279156, p. 1/3; Id n. 256279162, p. 1/2; e Id n. 256279163, p. 1/2).

Na segunda fase, não verifico a hipótese de incidência do quanto previsto no art. 65, III, “a”, do Código Penal, por não vislumbrar que o agente tenha cometido a infração penal por motivo de relevante valor social ou moral. Assim, não existindo circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, mantenho a pena fixada em 2 (dois) anos de reclusão.

Na terceira fase, considerando a majorante estabelecida no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, observo que o valor do crédito tributário apurado administrativamente foi da ordem de milhões de reais, ainda que excluídos os fatos relativos ao ano-calendário de 2011. Na ausência de parâmetro previsto na legislação específica – Lei n. 8.137/90 – e considerando o expressivo valor do débito tributário não adimplido ou parcelado, correspondente ao dano causado à coletividade, entendo de rigor a incidência da referida causa de aumento de pena, com a elevação da sanção penal em 1/3 (um terço), fixando a pena final em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Observo que a perpetração de uma única conduta fraudulenta, posto que reduza o encargo fiscal de espécies tributárias distintas, não enseja a pluralidade de crimes pressuposto para o concurso formal. Assim, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência (STJ, REsp n. 1294687, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15.10.13; TRF da 1ª Região, ACr n. 00158703020044013800, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, j. 01.10.13; TRF da 3ª Região, ACr n. 00082555720114036105, Rel. p/ acórdão Des. Fed. Paulo Fontes, j. 04.09.17; ACr n. 00083665620024036105, Rel. Juiz Conv. Márcio Mesquita, j. 05.08.08; TRF da 5ª Região, ACr n. 200783000155622, Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, j. 26.05.15).

Ante a ausência de outras majorantes ou minorantes a serem apreciadas, bem como do afastamento da hipótese de continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), dado que a condenação cinge-se à declaração tributária referente ao ano-calendário de 2012, torno a pena definitiva.

Considerando que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16), razão pela qual fixo a pena de multa em 13 (treze) dias-multa.

Arbitro o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo, corrigido monetariamente quando da execução, tendo em vista a inexistência de elementos suficientes sobre a capacidade econômica do agente.

Mantenho o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, caput e §2º, “c”, do Código Penal).

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente  (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Mantenho a condenação dos acusados ao pagamento das custas processuais (Id n. 287921380).

O indulto presidencial não incide na hipótese dos autos.

Com efeito, em que pesem os argumentos apresentados pela defesa técnica, considerando a substituição das penas privativas de liberdade, ora aplicadas aos embargantes, por penas restritivas de direitos, resta inviabilizada a extinção da punibilidade, nos termos do art. 8º, I, do Decreto n. 11.302/22.

Nesse sentido, a manifestação da Procuradoria Regional da República:

destaque-se que não se sustenta a alegação da defesa de que os réus fazem jus ao indulto natalino concedido por meio do Decreto 11.302 de 25 de dezembro de 2022, ao argumento de que restam preenchidos, in casu, os pré-requisitos exigidos pela norma decretina para a concessão da aludida benesse.

Ora, considerando que os réus tiveram suas penas de prisão substituídas por penas restritivas de direitos, da simples leitura do Indulto Presidencial, notadamente o inciso I, do artigo 8º, percebe-se que o aludido decreto não alberga a situação dos acusados, verbis: Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é  extensível às: I - penas restritivas de direitos.

Desta forma, a concessão de indulto encontra óbice no art. 8º, I, do Decreto nº 11.302/2022, de modo que a decisão ora impugnada não comporta reparos (Id n. 288468894 – sic).

Os embargantes objetivam, outrossim, o prequestionamento da matéria.

Entretanto, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela defesa, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas.

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

É o voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INDULTO NATALINO. DECRETO 11.302/2022. ARTS. 5º E 8º. PENA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME ABERTO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PROVIMENTO.

1. O Decreto nº 11.302/2022 expressamente determinou que será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 05 (cinco) anos (art. 5º, caput), ainda que haja recurso da defesa, mas desde que a decisão tenha transitado em julgado para a acusação (art. 9º, I) ou não tenha ela, após julgamento em segunda instância, interposto recurso de qualquer natureza (art. 9º, parágrafo único).

2. Os réus foram condenados pela prática do crime do artigo art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, respectivamente, às penas privativas de liberdade de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, e 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

3. As penas privativas de liberdade foram substituídas para ambos os réus por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é concedida justamente para casos nos quais estão preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, que prevê o benefício para réus não reincidentes específicos, que não ostentem maus antecedentes, não tenham cometido o crime com violência ou grave ameaça e tenham sido condenados com pena de até 04 (quatro) anos.

5. Destarte, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se mostra proporcional a concessão da benesse apenas para condenados em situação pior do que aqueles que tiveram a substituição por restritivas de direitos concedida.

6. Destaca-se, por fim, que, de acordo com a Súmula 631 do Superior Tribunal de Justiça, "O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais".

7. Provimento.