APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5001994-89.2019.4.03.6111
RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: THIAGO CANDIDO AMORIM DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: JOAO PAULO MARINI LIMA - SP399034-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5001994-89.2019.4.03.6111 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP APELADO: THIAGO CANDIDO AMORIM DA SILVA Advogado do(a) APELADO: JOAO PAULO MARINI LIMA - SP399034-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra THIAGO CÂNDIDO AMORIM DA SILVA como incurso nas penas do artigo 334-A, § 1°, incisos I e V, ambos do Código Penal. Consta da denúncia (Id 237440233): “Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 11 de maio de 2019, por volta das 8 horas, na entrada da cidade de Echaporã (SP), Policiais Militares surpreenderam e prenderam em flagrante delito o denunciado transportando, após ter adquirido/recebido, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, maços de cigarros de procedência estrangeira e desacompanhados de qualquer documentação fiscal hábil a comprovar a regular internação em território nacional (fls. 02/05 e 13). Segundo restou apurado, em fiscalização de rotina, Policiais Militares abordaram o veículo conduzido pelo denunciado, um automóvel FIAT/Strada, placas EZR2263, de Tupã (SP), oportunidade em que, vistoriando seu interior, lograram êxito em localizar 8.810 (oito mil, oitocentos e dez) maços de cigarros da marca “EIGHT”, de origem paraguaia e proibidos de serem introduzidos e comercializados em território nacional (fls. 38/42). De acordo com o Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, os cigarros apreendidos são de procedência estrangeira e foram avaliados em R$ 44.050,00 (quarenta e quatro mil e cinquenta reais), sendo o valor total do tributo que seria devido, caso se tratasse de uma importação regular, calculado no importe de R$ 33.466,41 (trinta e três mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e quarenta e um centavos) – fls. 20/22. Assim agindo, o denunciado, mediante ação dolosa, de forma consciente e voluntária, praticou fato assimilado, em lei especial, a contrabando (transporte de cigarros de procedência estrangeira), bem como adquiriu/recebeu, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, mercadorias proibidas pela lei brasileira. Diante do exposto, o Ministério Público Federal denuncia THIAGO CÂNDIDO AMORIM DA SILVA como incurso nas sanções do art. 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c.c. arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/68, requerendo que recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo penal, citando-se o denunciado para defesa, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas e prosseguindo-se nos ulteriores termos e atos até final condenação. Requer, ainda, que haja a imposição, como consequência da condenação, por haver se utilizado de veículo para a prática de crime doloso, do efeito específico da inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92, inc. III), bem como que, na dosimetria da pena (CP, art. 61, inc. I) e na determinação do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º) sejam levados em consideração eventuais crimes precedentes indicados nas certidões de antecedentes criminais a serem juntadas aos autos. Por fim, este Órgão Ministerial deixa de pleitear a reparação dos danos ao ofendido, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, haja vista que a adoção de medidas para a reparação de eventuais prejuízos ao Erário caberá à Procuradoria da Fazenda Nacional.” A denúncia foi recebida em 23/10/2019 (Id 237440237). Após a instrução, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal FERNANDO DAVID FONSECA GONÇALVES e publicada em 19/07/2022 (Id 237442528), que julgou procedente a denúncia para condenar “o denunciado THIAGO CANDIDO AMORIM DA SILVA ao cumprimento da pena de 3 (três) anos e 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 334-A, § 1º, I e V, do CP.” Como efeito da condenação, foi aplicada a inabilitação para dirigir veículo, prevista no artigo 92, III, do Código Penal. Foi decretada a perda em favor da União dos cigarros contrabandeados, nos termos do artigo 91, II, “b”, do CP. O veículo apreendido foi objeto de pena de perdimento aplicada em favor da União, conforme processo administrativo. Não foi arbitrado valor mínimo da indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP, tendo em vista que a União dispõe de meios e prerrogativas para a cobrança do crédito tributário decorrente dos fatos denunciados. Foi tornada sem efeito a concessão inicial da gratuidade, tendo em vista que o réu é patrocinado por defensor constituído. Assim, o acusado foi condenado no pagamento das custas finais do processo. O réu interpôs recurso de apelação (Id 237447732), postulando: a) a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal; por ausência de dolo, devendo ser aplicado o princípio “in dubio pro reo”; b) o reconhecimento da confissão espontânea como atenuante; c) que caso seja mantida a sua condenação, que a pena seja aplicada no mínimo legal, com fixação de regime aberto para o seu cumprimento, com a substituição da pena privativa de liberdade por uma de multa ou por uma restritiva de direito; d) o direito de recorrer em liberdade. O Ministério Público Federal também interpôs recurso de apelação (Id 237447733), sustentando a inadequação da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, pois o réu é reincidente em crime doloso, além de ostentar maus antecedentes. Foram apresentadas contrarrazões pela acusação (Id 237447738) e pela defesa (Id 237447742). A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso de apelação da acusação e pelo desprovimento do recurso de apelação da defesa (Id 252455595). É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região11ª Turma
APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5001994-89.2019.4.03.6111 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP APELADO: THIAGO CANDIDO AMORIM DA SILVA Advogado do(a) APELADO: JOAO PAULO MARINI LIMA - SP399034-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): THIAGO CANDIDO AMORIM DA SILVA foi condenado pela prática do delito descrito no artigo 334-A, § 1º, I e V, do CP, à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, por ter sido flagrado, em 11/05/2019, conduzindo veículo carregado com 8.810 (oito mil, oitocentos e dez) caixas de cigarro de origem estrangeira, em território brasileiro, nos termos da denúncia. Da materialidade A materialidade do delito está comprovada pelos seguintes documentos: Auto de Apresentação e Apreensão (Id 237440233 - Pág. 6/8); Auto de Lacração (Id 237440233 - Pág. 9); Termo de Recebimento de Mercadorias Apreendidas e Divergências Constatadas (Id 237440233 - Pág. 17/18); Termo de Recebimento Vistoriado de Veículo e Divergências Constatadas (Id 237440233 - Pág. 19); Relação de Mercadorias Apreendidas e Planilha de Cálculo de Valores Estimados de Tributos Federais a Incidir (Id 237440233 - Pág. 27 e 31). Da documentação consta a quantidade de cigarros apreendidos – 8.810 – e sua origem – Paraguai – não declarados e desprovidos de documentação fiscal, avaliados em R$ 44.050,00 (quarenta e quatro mil e cinquenta reais). E a importação dos cigarros apreendidos é proibida, quer porque fabricados por empresas não inscritas no registro de sociedades importadoras, quer porque desprovidos de controle sanitário pela AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, exigências prescritas pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 1.593/77, no artigo 47 da Lei 9.532/97 e no art. 81, § 1º, X, da Lei 9.782/99. Da autoria A autoria e o dolo são igualmente incontestes. O conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em especial, a prova testemunhal dos policiais militares Herivelto Ragassi e Léo Monteiro Carvalho, que atuaram na apreensão das mercadorias, corrobora a tese acusatória. Ambos afirmaram que abordaram, na rodovia do trevo em Echaporã, o veículo conduzido pelo réu, que acabou confessando que estava transportando cigarros de procedência duvidosa, dizendo que pegou a mercadoria em Assis e entregaria em Marília para uma pessoa moradora de Tupã, de nome João, que encontraria na casa dele, e receberia R$ 500,00 por este trabalho, pois está passando por dificuldades financeiras. Disseram que a caçamba do veículo estava lotada, e que os cigarros eram da marca EIGHT, provenientes do Paraguai, e que o réu estava nervoso e confessou que sabia que estava fazendo algo ilegal, e que era a primeira vez que estava fazendo isso. Nesta esteira, não subsiste a tese defensiva acerca da ausência de demonstração do elemento subjetivo do tipo penal em questão, que é o dolo genérico, consistente na vontade consciente dirigida ao transporte de cigarros de origem estrangeira. Não se exige elemento subjetivo específico. Destaca-se, no ponto, que o réu disse que não sabia que os cigarros eram da marca EIGHT, paraguaios, mas sabia que estava fazendo algo errado. É válido ressaltar que o réu recebeu a mercadoria em um posto de gasolina de alguém que ele não sabe quem é, e esperou uma ligação telefônica em outro posto em Marília de alguém que não conhece, portanto, não é crível que não soubesse o caráter ilícito do fato, ainda mais tendo em vista a ausência de nota fiscal. Além disso, os policiais militares declararam que o réu tinha pela ciência da origem paraguaia dos cigarros que estava transportando. De rigor, portanto, a manutenção da condenação imposta ao réu. Da dosimetria da pena Passo ao exame da dosimetria da pena. Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado a quo reconheceu, acertadamente, a existência da circunstância negativa de maus antecedentes. Por esta razão, aplicou o aumento em 1/6 sobre a pena mínima, resultando na pena base de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Com efeito deve ser mantida a pena-base, uma vez que os maus antecedentes restaram caracterizados, conforme certidão acostada aos autos (Id 237442486), da qual se verifica condenação por fato anterior (art. 184, §2º, do CP). Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida na sentença a aplicação de duas agravantes, a reincidência (art. 61, I, do CP) e a paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP). A reincidência restou demonstrada pela certidão Id 237442483. Verifica-se que deixou o juízo “a quo” de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sob o fundamento de que “não se reconhece dita atenuante quando o agente é preso em flagrante, debaixo da certeza visual da prática do crime”. O recurso da defesa postula o reconhecimento desta atenuante, e deve ser acolhido. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d" do Código Penal), deverá ser aplicada no caso concreto, uma vez que o fato de ter ocorrido prisão em flagrante do acusado não afasta a aplicabilidade da atenuante, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Conforme entendimento pacificado no âmbito deste Tribunal, configura-se a confissão espontânea tão-somente pelo reconhecimento em Juízo da autoria do delito, sendo irrelevante que, preso em flagrante, não tenha restado outra alternativa para o agente. Recurso reconhecido e provido para, reconhecendo a atenuante da confissão espontânea, redimensionar a pena imposta" (STJ - RESP 435430 - Processo nº 200200569539/MS - Quinta Turma - Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima - Data da decisão 18/12/2006 - DJ de 18/12/2006) Desta forma, deve ser reconhecida, in casu, a atenuante da confissão espontânea. Portanto, devem ser compensadas a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, cabendo apenas a incidência da agravante da “paga ou promessa de recompensa” (art. 62, IV, do CP), o que permite a aplicação do coeficiente, aceito pela jurisprudência, de 1/6, resultando na pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena. Assim, a pena restou definitiva em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser mantido no semiaberto. Deveras, o apelante é reincidente e, deste modo, não faz jus ao regime inicial aberto, por expressa dicção do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, não devendo ser acolhido o recurso da defesa. Além disso, tendo apresentado circunstância judicial desfavorável, com maior razão deve ser-lhe vedado o regime mais brando, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal que determina ser a fixação do regime inicial de cumprimento orientada pelos critérios previstos no art. 59 do estatuto penal. Por fim, não merece o réu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a expressa vedação ao benefício prevista no inc. II do art. 44 do Código Penal. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reconhecer a aplicação da confissão espontânea como circunstância atenuante e compensá-la, na segunda fase da dosimetria da pena, com a circunstância agravante da reincidência, estabelecendo a pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e dou provimento ao recurso da acusação para vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região11ª Turma
E M E N T A
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO I e V, CP. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO VOLUNTÁRIA. INCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PROVIDA.
1. Materialidade comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão; Auto de Lacração; Termo de Recebimento de Mercadorias Apreendidas e Divergências Constatadas; Termo de Recebimento Vistoriado de Veículo e Divergências Constatadas; Relação de Mercadorias Apreendidas e Planilha de Cálculo de Valores Estimados de Tributos Federais a Incidir.
2. Da documentação consta a quantidade de cigarros apreendidos – 8.810 – e sua origem – Paraguai – não declarados e desprovidos de documentação fiscal. E a importação dos cigarros apreendidos é proibida, quer porque fabricados por empresas não inscritas no registro de sociedades importadoras, quer porque desprovidos de controle sanitário pela AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, exigências prescritas pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 1.593/77, no artigo 47 da Lei 9.532/97 e no art. 81, § 1º, X, da Lei 9.782/99.
3. A autoria e o dolo são incontestes, e foram comprovados pelo interrogatório do réu e pelos depoimentos das testemunhas, explicitados na sentença e no voto. Não subsiste a tese defensiva acerca da ausência de demonstração do elemento subjetivo do tipo penal em questão, que é o dolo genérico, consistente na vontade consciente dirigida ao transporte de cigarros de origem estrangeira. Não se exige elemento subjetivo específico.
4. Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado a quo reconheceu, acertadamente, a existência da circunstância negativa de maus antecedentes. Por esta razão, aplicou o aumento em 1/6 sobre a pena mínima, resultando na pena base de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Entretanto, esta Décima Primeira Turma também reconhece como circunstância negativa a quantidade de maços transportada (8.810), o que autorizaria a majoração de 3 meses de reclusão, conforme critério adotado por esta Turma. Como ausente recurso da acusação e considerando-se a proibição da reformatio in pejus, mantém-se a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
5. Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida na sentença a aplicação de duas agravantes, a reincidência (art. 61, I, do CP) e a paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP). Verifica-se que deixou o juízo “a quo” de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sob o fundamento de que “não se reconhece dita atenuante quando o agente é preso em flagrante, debaixo da certeza visual da prática do crime”. O recurso da defesa postula o reconhecimento desta atenuante, e deve ser acolhido. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d" do Código Penal), deverá ser aplicada no caso concreto, uma vez que o fato de ter ocorrido prisão em flagrante do acusado não afasta a aplicabilidade da atenuante, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
6. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça revisou o TEMA REPETITIVO N. 585/STJ – REsp nº 1.947.845/SP e 1.931.145/SP, da Terceira Seção, cuja tese firmada passou a ser a seguinte: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade." Data de publicação do acórdão: 24/06/2022
7. Portanto, devem ser compensadas a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, cabendo apenas a incidência da agravante da “paga ou promessa de recompensa” (art. 62, IV, do CP), o que permite a aplicação do coeficiente, aceito pela jurisprudência, de 1/6, resultando na pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
8. Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena. Assim, a pena restou definitiva em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
9. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser mantido no semiaberto. Deveras, o apelante é reincidente e, deste modo, não faz jus ao regime inicial aberto, por expressa dicção do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, não devendo ser acolhido o recurso da defesa.
10. Além disso, tendo apresentado circunstância judicial desfavorável, com maior razão deve ser-lhe vedado o regime mais brando, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal que determina ser a fixação do regime inicial de cumprimento orientada pelos critérios previstos no art. 59 do estatuto penal.
11. Por fim, não merece o réu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a expressa vedação ao benefício prevista no inc. II do art. 44 do Código Penal.
12. Recurso da defesa parcialmente provido. Recurso da acusação provido.