V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

De início, retifico o relatório para consignar que o corréu ANDRÉ LUIZ GONÇALVES DIAS foi condenado apenas pela prática de contrabando (art. 334-A, § 1°, inc. I, do Código Penal, c.c. artigos 2º e 3º do Decreto-Lei 399/1968), não tendo sido denunciado pela prática do crime do artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.

Os Apelantes WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA, UELTON DOS SANTOS MONÇÃO, TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES e CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA foram condenados em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, combinado com os artigos 2º e 3º do Decreto-Lei n.º 399/1968, em concurso material com o crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997, in verbis:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

(...)

Decreto-lei n.º 399/1968

Art 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de contrôle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados.

Crime contra as Telecomunicações

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Narra a denúncia que, no dia 15 de janeiro de 2015, por volta das 23h00, na rodovia BR 267, próximo ao contorno viário, em Maracaju/MS, uma equipe policial do Departamento de Operações da Fronteira - DOF, em fiscalização de rotina, notou o tráfego de um comboio composto por cinco veículos nesta região próxima à fronteira seca com o Paraguai e, diante da suspeita, os automóveis foram abordados. WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA conduzia o automóvel GM/Classic de placas EDL 1917, em cujo interior foram encontrados 16.500 maços de cigarros da marca EIGHT. UELTON DOS SANTOS MONÇÃO conduzia o automóvel Fiat/Fiorino, placas HSD 7816, carregado com 35.950 maços de cigarros das marcas FOX, MILL e EIGHT. TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES dirigia o VW/Gol, NRJ 9655, que levava em seu interior 500 maços de cigarros da marca FOX. CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA transportava 15.400 maços de cigarros das marcas FOX e BLITZ no automóvel VW/Gol, de placas HSE 7719. André Luiz Gonçalves Dias dirigia o automóvel GM/Astra, placas DFL 0199, com número de motor adulterado, transportando 15.800 maços de cigarros da marca EIGHT. Conforme laudo pericial merceológico os cigarros apreendidos eram de origem estrangeira e as marcas FOX, BLITZ, MILL e EIGHT não possuíam autorização para serem fabricadas, importadas ou comercializadas em território brasileiro à época da apreensão.

Consta, ainda, da peça acusatória que os veículos conduzidos por WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA, UELTON DOS SANTOS MONÇÃO, TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES e CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA estariam equipados com rádios transmissores, operando na mesma frequência, conforme laudos periciais eletroeletrônicos, e, de acordo com o relato dos condutores em entrevista preliminar, eles teriam assumido que viajavam em conjunto e utilizavam os rádios clandestinos para se comunicarem no trajeto, de modo que, de forma dolosa, em comunhão de esforços e unidade desígnios, teriam desenvolvido clandestinamente atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei n.º 9472/1997), sem a necessária concessão, permissão ou autorização de serviço, uso ou exploração da agência reguladora competente.

Por fim, descreveu a exordial que, em idênticas condições de tempo e espaço, os corréus WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA, UELTON DOS SANTOS MONÇÃO, TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES, André Luiz Gonçalves Dias, e CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA, com consciência e vontade, teriam integrado, pessoalmente, organização criminosa (art. 2º, §4°, inciso V, da Lei n.º 12.850/2013), associando-se os cinco indivíduos de forma estruturada, a fim de obter vantagem, mediante a prática do crime de contrabando.

Os réus foram presos em flagrante delito (Delegacia da Polícia Federal em Dourados/MS), o que deu ensejo à instauração do competente Inquérito Policial e à presente ação penal.

Durante a instrução probatória houve aditamento da denúncia a fim de retificar a data dos fatos para 15 de janeiro de 2016 (Id 155356933 – fl. 22), com o que concordaram os acusados. Na sequência, sobreveio sentença que acolheu o aditamento, absolveu os réus quanto à imputação de organização criminosa (art. 2º, §4°, inciso V, da Lei n.º 12.850/2013), nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e os condenou pela prática dos demais crimes imputados na denúncia. O corréu André Luiz Gonçalves Dias, embora tenha sido condenado pela prática de contrabando (art. 334-A, § 1°, inc. I, do Código Penal, c.c. artigos 2º e 3º do Decreto-Lei 399/1968), não recorreu da sentença, operando-se o trânsito em julgado quanto a ele (certidão – Id 155356953).

As defesas dos demais corréus interpuseram recurso de Apelação e, em Parecer ofertado nesta instância, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo reconhecimento, DE OFÍCIO, da prescrição da pretensão punitiva estatal e consequente extinção da punibilidade de TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES quanto ao crime de contrabando, restando prejudicado o seu recurso nesse ponto.

DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL

O apontamento ministerial acerca da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime de contrabando praticado por TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES merece acolhida.

O Apelante foi condenado em primeiro grau à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão por esse delito e, ausente recurso da acusação, torna-se definitiva tal reprimenda, cujo lapso prescricional é de 04 (quatro) anos, conforme preceitua o artigo 109, inciso V, do Código Penal.

Os fatos tratados nestes autos foram praticados em 15.01.2016, sob a vigência da Lei n.º 12.234/2010, sendo vedada a contagem do prazo prescricional em momento anterior ao recebimento da denúncia.

A peça acusatória foi recebida em 27 de abril de 2016 (Id 155356874 – fls. 11/15) e a sentença foi publicada em 28 de outubro de 2016 (Id 155356934 – fl. 27), de maneira que se verifica decurso de lapso superior a quatro anos entre este último marco interruptivo e a presente data, sendo de rigor, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Neste cenário, DE OFÍCIO, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE do corréu TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES quanto ao crime de contrabando, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com supedâneo no art. 107, inciso IV, 1ª figura, art. 109, inciso V, e 110, §1º, com redação atual, todos do Estatuto Penal Repressivo, combinado com o artigo 61 do Código de Processo Penal, restando prejudicado o seu recurso nesse ponto.

Aponte-se, por oportuno, que, tempo em vista as reprimendas impostas (prescrição em 08 anos), não se verifica decurso do lapso prescricional quanto ao crime de contrabando em relação aos demais corréus, tampouco do crime contra as telecomunicações em face de todos os Apelantes (inclusive quanto a TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES).

1.) DO CRIME DE CONTRABANDO - MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO

A defesa de TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES insurgiu-se quanto a esse delito, todavia, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, tratada no tópico anterior, resta prejudicada sua Apelação nesse ponto.

A defesa de UELTON DOS SANTOS MONÇÃO pugnou pela sua absolvição quanto à imputação da prática de contrabando de cigarros alegando atipicidade delitiva e insuficiência de provas quanto ao elemento subjetivo. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para o crime de favorecimento real (art. 349 do CP). Caso mantida a condenação pelo contrabando, argumentou que sua participação teria sido de menor importância, por se tratar de transporte intermunicipal, devendo ser aplicada a redução da pena contida no § 1º ou 2º do artigo 29 do Código Penal.

Sem razão o recorrente.

Inicialmente, vale esclarecer que a importação de cigarros não é prática proibida, no entanto, somente será possível após a devida autorização do órgão competente. Caso tenha sido levada a efeito sem ela, o fato importará no crime de contrabando (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 11ª edição. Rio de Janeiro, 2017, p. 1176).

Ressalte-se que o STF firmou posição no sentido de que a introdução clandestina de cigarros, ou seja, desacompanhados da respectiva documentação comprobatória de sua regular entrada no território nacional, configura crime de contrabando, e não descaminho, conforme julgado especificado abaixo:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIGARROS. CONTRABANDO. DESCAMINHO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE.

(...)

2 - A conduta engendrada pelos pacientes - importação clandestina de cigarros - configura contrabando, em não descaminho, com apontado pela Defesa. Precedentes. (...)

(STF, HC 120783/DF, rel. Ministra Rosa Weber, j. 25.03.2014)

No mais, precedentes do STF (HC nº 100.367, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2011; HC nº 110.841, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.11.2012) e STJ indicam que o contrabando de cigarros é crime pluriofensivo, sendo irrelevante a fixação do valor do tributo eventualmente incidente e iludido, porque o delito se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido. Precedentes. (STJ, AgRg no REsp 1.497.526/PR, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, Dje. 23.09.2016)

Com efeito, a introdução irregular de cigarros de origem estrangeira no mercado interno, tem o condão de gerar malefícios conhecidos à saúde, ostentando um elevado potencial de disseminação no comércio popular, apto a atingir um número indeterminado de consumidores, em sua grande maioria de baixa renda e sem acesso à informação a respeito da origem e prejudicialidade da mercadoria que consomem.

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, nos seus interesses regulamentares que transcendem a mera tutela do aspecto patrimonial, bem como a saúde pública, de forma que o valor do tributo sonegado não pode ser empregado como referencial para aplicação do princípio da insignificância, pois a questão relativa à evasão tributária é secundária.

No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado:

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. TRANCAMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 2. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros. Tal entendimento decorre do fato de a conduta não apenas implicar lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, como na hipótese de descaminho. De fato, outros bens jurídicos são tutelados pela norma penal, notadamente a saúde pública, a moralidade administrativa e a ordem pública. Precedentes. 3. Recurso desprovido. (STJ, RHC - Recurso Ordinário em Habeas Corpus 89755 - Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, v.u., 11.10.2017)

Ressalte-se que para a configuração do crime de contrabando é desnecessária a comprovação de que o réu tenha importado e introduzido a mercadoria em território nacional, destacando-se que, nos termos do artigo 3º do Decreto-lei n. 399/1968 “ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados” (grifo nosso).

Nesse sentido colaciona-se a seguir os julgados proferidos nesta E. Corte:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO II DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Prisão em flagrante. Materialidade e a autoria incontestes.

2. Não há a necessidade de que o agente tenha participado da internação do produto proibido no país para que esteja configurado o crime de contrabando, bastando o cometimento da conduta de transportar cigarros de origem estrangeira sem a regular documentação de importação da mercadoria.

3. Dosimetria da pena. A pena deve ser mantida, nos termos em que lançada, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria.

3. Mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “c” do CP.

4. Recurso da defesa desprovido. 

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5005073-11.2021.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, julgado em 10/08/2022, Intimação via sistema DATA: 15/08/2022) (g.n.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE TELECOMUNICAÇÃO. USO DE DOCUMENTO PARTICULAR FALSO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. O fato de não ser o proprietário das mercadorias não afasta a responsabilidade do acusado pela prática do crime de contrabando. Com efeito, comprovado que ele contribuiu, de forma consciente, para a prática do crime (ainda que como motorista não proprietário da carga), responde por ele, nos termos do art. 29 do Código Penal. 2. O crime de contrabando prescinde de dolo específico, pois o tipo penal não traz, em sua redação o chamado especial fim de agir. Basta a existência de dolo genérico para que o crime se aperfeiçoe. No caso, o dolo está comprovado pelo conjunto probatório e, principalmente, pela confissão do réu, que admitiu ter sido contratado para o transporte de cigarros contrabandeados. 3. Para a aplicação da excludente do erro de tipo prevista no art. 20 do Código Penal, deve ficar comprovada a ignorância do agente sobre qualquer elemento do tipo penal (subjetivo, objetivo ou normativo). No caso, o dolo foi comprovado. Por isso, não há que se falar em erro de tipo, pois não se está diante de falsa representação da realidade, mas de conduta praticada num contexto de inafastável compreensão do ilícito. 4. (...) 7. Apelação da acusação parcialmente provida. Apelação da defesa não provida. (g.n.)

(TRF3, processo 0000273-60.2018.4.03.6003, relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, julgado em 16.03.2021, publicado em 22.03.2021).

Portanto, ainda que a conduta seja a de transportar cigarros estrangeiros, independentemente de ter ou não auxiliado na introdução irregular da mercadoria no território nacional, tem-se a configuração do crime de contrabando.

Registre-se, ainda, que a elevada quantidade de cigarros apreendida com o corréu (39.950 maços) mostra-se incompatível com o mero consumo, revelando a sua finalidade comercial.

No caso em concreto, a r. sentença recorrida assim fundamentou a condenação do corréu pela prática do contrabando de cigarros (Id 155356933 – fls. 45/48):

“(...) 1.2 ACUSADO UELTON DOS SANTOS MONÇÃO

A materialidade foi comprovada pela prova técnica trazida aos autos. O auto de apreensão (fls. 16 20) e laudo merceológico (fls. 98-104) indicaram a existência de 35.950 maços de cigarros sendo carregados no veículo Fiat Fiorino IE, placas HSD-7816, dirigido pelo acusado e a proibição de comércio desses cigarros em território brasileiro (Resolução ANVISA 90/2007, artigo 20. § 1°). Por sua vez, a avaliação fornecida pela Receita Federal do Brasil (fls. 374-377) indicou o valor em tributos não arrecadados (R$ 221.623,39/valor atualizado) - caso (hipoteticamente) os cigarros fossem de produção e/ou comercialização permitida em território brasileiro, caracterizando que existiu um ato de importação.

O Laudo merceológico também indicou que os cigarros eram produzidos no Paraguai, o que confirma a transnacionalidade no transporte da carga de cigarros.

Neste ponto, afasto a tese da defesa de atipicidade da conduta. A descrição dos fatos contida na peça acusatória demonstra que o acusado, no 15/01/2016, por volta de 23h, na rodovia BR-267, próximo ao contorno viário, em Maracaju, MS, transportou, logo depois de importar do Paraguai, maços de cigarros estrangeiros de diversas marcas, razão por que foi a parte denunciada como incursa no CP, 334-A, § 1º, I, c/c Decreto Lei 399/1968, artigos 2° e 3°. A descrição e capitulação da conduta feita pelo Órgão Ministerial não merece reparos, o que afasta a aplicação do CPP, 383 e 384. Ademais, conforme já exposto em tópico anterior, a redação do CP, 334-A, trazida pela Lei 13.008/2014, apresenta conduta assemelhada (§ 1°. inciso IV) sobre quem ‘... de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida’; a expressão ‘de qualquer forma’ abrange inclusive o transporte, posto que na sucessão de atos econômicos o transporte é adjutório da praxe comercial. Assim, à luz do princípio iura novit curia, poder-se-ia até mesmo dispensar, no presente caso, a invocação do Decreto-lei 388/1968, para definição jurídica do fato, sendo bastante para tanto a norma contida no inciso (IV) indigitado. De tudo, verifica-se perfeita subsunção do fato à norma penal, pelo que rejeito a pretensão da defesa.

Quanto à autoria, foi ela demonstrada tanto pela confissão do acusado em Juízo quanto pela prova testemunhal uníssona colhida em audiência.

No interrogatório, o acusado UELTON afirmou que aceitou transportar carga de cigarros (importados do Paraguai) de Ponta Porã, MS, a Campo Grande, MS, devido a problemas financeiros por que passava. Relatou, também, que já havia sido preso anteriormente, em Ponta Porã, MS, em razão de ‘uso clandestino de rádio’.

Demonstrada a materialidade e a autoria, considero a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade do acusado, na conduta a si imputada.

Quanto à conduta, o acusado de fato ‘transportou’ a carga de cigarros proibidos, estando caracterizada a relação de pessoalidade entre o agente delitivo, enquanto condutor do veículo que transportava a mercadoria, e a carga de cigarros produzidos no Paraguai, exatamente por conta de ter sido atestada pericialmente a origem paraguaia dos cigarros e sua apreensão ter sido realizada em solo brasileiro, em circunstâncias geográficas de bastante proximidade à fronteira.

Quanto às elementares típicas, já foram apreciadas. Quanto à tipicidade subjetiva, o acusado deliberadamente assumiu a conduta de transportar cigarros proibidos, sob promessa de paga. Quanto à tipicidade material, tenho que o contrabando é crime de perigo abstrato, por não se perquirir a lesividade da conduta, mas apenas a desobediência à proibição prévia. Ressalto que os crimes de perigo abstrato já tiveram sua constitucionalidade reafirmada pelo STF. Precedente: STF. HC 102.087/MG.

Tenho que nenhuma excludente de antijuridicidade operaria em favor do acusado. Mesmo a tese de estado de necessidade esgrimida por ele quando do interrogatório não merece acolhida. Isso porque a ausência de recursos para subsistência individual e/ou familiar, não constituem valor suficiente para suplantar o desvalor decorrente da violação ao ordenamento jurídico, especialmente no tocante à violação da soberania do território brasileiro. Ainda nesse diapasão, tenho que mesmo a real caracterização de estado de necessidade não teria como consequência exclusiva a prática criminosa - seria possível ao acusado desenvolver alguma outra atividade lícita para que, com o proveito dela, promovesse sua subsistência.

Quanto à culpabilidade, era exigível conduta diversa do acusado (‘abster-se de transportar carga proibida’), bem como havia potencial consciência da ilicitude e ambos eram plenamente imputáveis à época do fato delitivo.

Portanto, concluo que o acusado praticou e consumou o crime que lhe é imputado (CP. 334-A, § 1°, I, c/c Decreto Lei 399/1968, artigos 2° e 3°), pelo que se torna incurso nas sanções penais correspondentes. Inexistem qualificadoras sobre o crime (...)”.

Conforme acima mencionado, a materialidade delitiva restou comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante, bem como pelo Auto de Apreensão (Id 155356864 – fls. 07/25), pelas Relações de Mercadorias elaboradas pela Receita Federal (Id 155356869 – fls. 25/29), e pelo Laudo de Perícia Criminal n.º 032/2016 (Merceologia), no sentido de que os maços de cigarros das marcas “Blitz”, “Eight”, “Fox”, e “Mill” são de origem paraguaia e não possuem autorização para importação, fabricação e/ou comercialização em território brasileiro (Id 155356866 – fls. 09/15).

A autoria também restou satisfatoriamente comprovada nos autos pela prova oral.

Os policiais militares integrantes do Departamento de Operações de Fronteira (DOF), João Paulo Chink Moreira de Lima e Eugenio Barbosa da Silva, confirmaram os fatos tanto na fase policial (Ids 155356864 – fls. 7/10) quanto judicial (mídias Ids 155356940 e 155356941), reconhecendo os réus que abordaram no dia dos fatos transportando em diferentes veículos cigarros provenientes do Paraguai, desacompanhados da documentação legal acerca da regular importação.

Por ocasião de sua prisão em flagrante, UELTON DOS SANTOS MONÇÃO esclareceu que conduzia o veículo Fiat/Fiorino cor branca, o qual era de sua propriedade e que no interior transportava aproximadamente setenta e oito caixas de cigarros provenientes do Paraguai, das marcas EIGHT e FOX. Esclareceu que foi contratado por uma pessoa conhecida como “Marcos”, em Campo Grande/MS, apenas para fazer o transporte. Alegou ter entregue seu carro a uma pessoa desconhecida e o recebeu de volta já carregado com os produtos paraguaios, em Ponta Porã/MS. Afirmou que viajava em comboio com outros quatro veículos e se comunicavam por meio dos rádios transceptores, sendo acompanhados por um “batedor”, que era um veículo Corsa de cor branca. Informou que comprou o veículo com o rádio já instalado. Respondeu que essa foi a quinta vez que realizou o transporte de cigarros do Paraguai com o mesmo grupo (Id 155356864 – fls. Pág. 13/14).

Em seu interrogatório judicial, embora tenha se retratado quanto à viagem “em comboio” e ao fato de utilizar o rádio transceptor, confirmou o transporte dos cigarros contrabandeados (mídia 155356944).

Nesse contexto, ao contrário do alegado pela defesa, não pairam dúvidas acerca da autoria ou do elemento subjetivo, o qual se extrai da própria conduta do réu, pois, com consciência e vontade, transportou mercadoria estrangeira sabidamente proibida no território nacional.

Além disso, não se trata de participação de menor importância, como pretende fazer crer a defesa, pois o acusado praticou atos executórios imprescindíveis para a consumação da conduta em comento, tendo atuado como coautor e não como partícipe.

Outrossim, não há que se falar em desclassificação para o delito insculpido no artigo 349 do Código Penal (Favorecimento Real: “Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime”), pois a conduta do réu não se trata de auxílio a fim de tornar seguro o proveito do crime, mas de efetivamente concorrer para a consumação do delito de contrabando.

Nesse sentido colaciona-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334-A, §1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGOS 2º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. CIGARROS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇAO PARA O CRIME DE FAVORECIMENTO REAL. INADMISSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O apelante foi condenado pela prática do crime do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal c/c artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/68.

2. Seguindo o entendimento jurisprudencial sedimentado nos Tribunais Superiores, ressalvada a posição pessoal deste Relator, passa-se a considerar que a introdução de cigarros de origem estrangeira desacompanhados da documentação comprobatória da regular importação configura crime de contrabando (mercadoria de proibição relativa), e não descaminho. Não bastasse, a importação de cigarros é crime de contrabando e não de descaminho, pois não há somente mera sonegação tributária, e sim grave lesão à segurança e saúde públicas. Logo, não merece prosperar a desclassificação do delito de contrabando para o de descaminho no caso em comento.

3. O fato do agente se utilizar, no exercício de atividade comercial, de cigarros de importação e comercialização proibidas no país configura a infração penal de contrabando, como no caso dos autos, em que o apelante transportou tal mercadoria desacompanhada da documentação de sua regular importação. Considerando que o apelante incorreu na prática do delito do artigo 334-A do Código Penal, incabível a desclassificação para o crime de favorecimento real, o qual reclama que não seja o agente coautor ou receptador.

4. A materialidade foi comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 254180079 - fl. 11), Auto de Infração com Apreensão de Cigarros (ID 254180138 -fls. 7/8), Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias (ID 254180138 -fls. 14/15) e Laudo Merceológico (ID 254180138 - fls. 19/23). Com efeito, os documentos elencados certificam a apreensão de 424.650 (quatrocentos e vinte e quatro mil e seiscentos e cinquenta) maços de cigarros de origem estrangeira, tornando inconteste a materialidade delitiva.

5. A autoria delitiva restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas amealhadas em juízo. O dolo, por sua vez, evidenciou-se tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida.

6. Além de ter o réu confessado o delito, o mero transporte dos cigarros de origem estrangeira faz subsistir a prática do crime em exame, já que o artigo 334-A do Código Penal preceitua que incorre na mesma pena estipulada para o crime de contrabando aquele que praticar conduta assimilada disposta em lei especial. No momento em que essa lei especial - Decreto-Lei nº 399/1968 - foi recepcionada pela então Constituição vigente, inexistia o vício de legalidade formal previsto no artigo 62, §1º, inciso I, alínea “b”, da Carta Magna de 1988 e, desse modo, é lei ordinária, carecendo de qualquer irregularidade.

7. Logo, o Decreto-Lei nº 399/1968, em seus artigos 2º e 3º, complementa o artigo 334-A do Código Penal, abarcando o transporte de mercadoria proibida pela lei brasileira, sendo prescindível que o transportador seja o proprietário do bem, ou que o tenha introduzido no país.

8. Pena de prestação pecuniária, guardada a mesma proporcionalidade com a pena corporal decretada, e em virtude da condição socioeconômica do réu, reduzida para o valor de 1 (um) salário mínimo, com destinação nos moldes especificados na r. sentença.

9. Apelo da defesa parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000254-55.2018.4.03.6132, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 29/07/2022, Intimação via sistema DATA: 04/08/2022)

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. IMPORTAÇÃO E TRANSPORTE. CRIME CONFIGURADO. DESCLASSIFICAÇÃO. FAVORECIMENTO REAL. DESCABIMENTO. PENA-BASE. PERSONALIDADE. VETORIAL NEUTRA. SÚMULA 444/STJ.

1. O fato de o acusado ter pego o veículo carregado com os cigarros evidencia que, se não realizou pessoalmente a transposição, ao menos conhecia a origem estrangeira e a internalização irregular dos produtos, sendo o que basta para a configuração do crime.

2. Não procede a tese de desclassificação da conduta para o crime de favorecimento real, art. 349 do CP, porque a participação no transporte configura coautoria na prática do delito de contrabando.

3. Atuações administrativas não podem ser utilizadas para o fim específico de incremento da pena-base. Pena-base reduzida. Inteligência Súmula 444 do STJ.

(TRF4, ACR 5001140-76.2013.4.04.7017, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 10/12/2019) (grifei)

Assim, deve ser mantida a r. sentença que condenou UELTON DOS SANTOS MONÇÃO pela prática do delito previsto no artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal, c/c arts. 2° e 3º do Decreto-Lei n.º 399/1968.

Anote-se, por oportuno, que os corréus WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA e CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA não se insurgiram quanto ao mérito em relação a esse delito, valendo destacar que a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo restaram comprovados, quanto a eles, pelos elementos probatórios carreados aos autos, em especial pelas suas confissões tanto na fase policial quanto judicial no que concerne ao contrabando de cigarros.

2) DO CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES

A defesa de WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA interpôs recurso de Apelação pugnando pela sua absolvição em relação ao crime do art. 183 da Lei n.º 9472/1997, sob o argumento de atipicidade delitiva (art. 386, inc. III, CPP), uma vez que o rádio não estaria instalado no veículo, não causando, assim, efetivo dano. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação dessa conduta para o crime do art. 70 da Lei n.º 4.117/1962.

A defesa de CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA interpôs Apelação em cujas razões pugnou pela absolvição quanto ao art. 183 da Lei n.º 9472/1997, considerando que não haveria prova suficiente acerca do dano real, ou de risco potencial de dano, ao Sistema Brasileiro de Telecomunicações, sobretudo em razão da ausência de laudo pericial e da habitualidade. Na sequência, considerou que essa conduta deve ser desclassificada para o crime do art. 70 da Lei n.º 4117/1962.

A defesa de UELTON DOS SANTOS MONÇÃO argumentou que a ausência de habitualidade implicaria em desclassificação da conduta para o crime do art. 70 da Lei n.º 4.117/1962.

A defesa de TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES pugnou pela sua absolvição quanto ao crime contra as telecomunicações alegando atipicidade delitiva, uma vez que não se teria comprovado a utilização do rádio transceptor pelo réu.

Os pleitos defensivos não merecem acolhida.

Inicialmente, no que concerne ao pedido de desclassificação, há que se mencionar que a primeira regulamentação, quanto aos serviços de telecomunicações no Brasil, se deu através da Lei n.º 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações).

Nos termos do artigo 10 da citada lei:

Art. 10. Compete privativamente à União:

I - manter e explorar diretamente:

a) os serviços dos troncos que integram o Sistema Nacional de Telecomunicações, inclusive suas conexões internacionais;

b) os serviços públicos de telégrafos, de telefones interestaduais e de radiocomunicações, ressalvadas as exceções constantes desta lei, inclusive quanto aos de radiodifusão e ao serviço internacional;

II - fiscalizar os Serviços de telecomunicações por ela concedidos, autorizados ou permitidos.

Prosseguindo, estabeleceu o artigo 70 da Lei n.º 4.117/1962 que constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

Posteriormente, a Carta Magna de 1988 manteve o domínio privativo da União no setor das telecomunicações e, em seu art. 223, enfatizou ser indispensável a autorização estatal, mediante outorga ou renovação de concessão, permissão e autorização pelo Poder Executivo, para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Quando da sua promulgação, o inciso XI do art. 21 da CF, assegurava a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.

Com a edição da Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995, as redações dos incisos XI e XII, alínea “a”', do artigo 21 foram modificadas, “in verbis”:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

Por sua vez, a Lei n.º 9.472/1997 foi editada para complementar as disposições constitucionais, nos termos da Emenda Constitucional n.º 8/1995, sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Citada lei definiu e estabeleceu parâmetros para a exploração dos serviços de telecomunicações, inclusive a radiofrequência, cuja utilização no âmbito privado depende de prévia autorização da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), inteligência dos artigos 131 e 163.

O bem jurídico tutelado pelas disposições normativas sempre foi a forma de utilização, bem com a fiscalização, do espectro eletromagnético. O doutrinador Renato Brasileiro de Lima, no entanto, faz uma distinção considerando que parte da doutrina sustenta que o bem jurídico tutelado pelo crime do art. 183 da Lei n. 9.472/1997 é o monopólio de controle da atividade de telecomunicações pela União. Prevalece, todavia, principalmente na jurisprudência, o entendimento de que o crime em questão tutela a segurança dos meios de telecomunicações. Isso porque a radiodifusão e o uso de aparelhos de telecomunicações de forma clandestina podem gerar interferência em serviços regulares de rádio e televisão, bem como sobre as comunicações das autoridades policiais e na navegação marítima e aérea (In Legislação criminal especial comentada: volume único, 9. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Jus PODIVM, 2021, p. 921).

Com a edição da Lei n.º 9.472/1997, a Lei n.º 4.117/1962 não foi revogada em sua integralidade, pois, consoante dispõe seu art. 215, houve revogação da referida lei, salvo quanto à matéria penal não tratada na norma, bem como quanto aos preceitos relativos à radiodifusão.

A conceituação de “radiodifusão” foi trazida pela Lei n.º 9.610, de 19.02.1998, artigo 5º, inciso XII, como sendo a transmissão sem fio, inclusive por satélites, de sons ou imagens e sons ou das representações desses, para recepção ao público e a transmissão de sinais codificados, quando os meios de decodificação sejam oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu consentimento.

Fato, contudo, é que a Lei n.º 9.472/1997, apresenta definição de “telecomunicação” que abrange o conceito de radiodifusão, sendo o serviço de telecomunicações definido como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (artigo 60, §1º, da Lei n.º 9.472/1997).

De seu turno, prescreve o artigo 183 da Lei nº 9.472/1997:

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

Prosseguindo, o artigo 184 do mesmo diploma legal, em seu parágrafo único, ressalta que se considera clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite.

Nesse contexto, as Cortes Superiores consolidaram entendimento no sentido de que o artigo 183 da Lei nº 9.742/1997 não revogou o artigo 70 da Lei nº 4.117/1962 quanto à radiodifusão, ressaltando-se que: 1) Uma vez reconhecida a atividade clandestina de telecomunicações, o réu deve ser condenado como incurso no art. 183 da Lei nº 9.742/1997; e 2) Caso seja constatada apenas a conduta de instalação ou desenvolvimento da atividade devidamente autorizada, mas em desacordo com os regulamentos, restará tipificada a conduta insculpida no artigo 70 da Lei nº 4.117/1962.

Portanto, a instalação e uso clandestino de rádio transceptor, ou seja, sem autorização legal da ANATEL, subsome-se ao tipo penal do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Nesse mesmo sentido, destaco os julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RÁDIO INSTALADA EM VEÍCULO SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO. DELITO TIPIFICADO NO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prática de atividade de telecomunicação sem a devida autorização dos órgãos públicos competentes subsume-se no tipo previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997. Precedentes. 2. O acórdão está em consonância com esta Corte, firme no sentido de que nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP, não há nulidade se não gerou prejuízo, o que não se verificou no caso dos autos. Agravo regimental desprovido. (g.n) (STJ, AGREsp 1363155 - Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, v.u., DJE:03.09.2018).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. É entendimento pacífico no âmbito desta Corte que a consumação do crime de contrabando prescinde da utilização clandestina de equipamentos de telecomunicações. Estes, em verdade, funcionam como instrumentos facilitadores da prática daquele delito, não exaurindo sua potencialidade lesiva com a consecução do contrabando. São, portanto, condutas autônomas, não havendo que se falar em absorção do crime do art. 183 da Lei 9.472/97 por aquele previsto no art. 334-A do Código Penal. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que o uso clandestino de rádio transceptor subsome-se ao tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não àquele previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62. 3. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 4. Dosimetria da pena. Reconhecidas a atenuante da confissão e a agravante do art. 61, II, "b", do CP, que se compensam. 5. Reconhecido o concurso material entre o crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97 e do art. 334, § 1º, "b", do Código Penal. 6. Fixado o regime aberto para início do cumprimento das penas privativas de liberdade, que ficam substituídas por duas penas restritivas de direitos. 7. Apelação provida. (g.n.) (Ap. Crim. 0001931-61.2014.4.03.6003, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, e-DJF3 Judicial 1:11.02.2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÁDIO TRANSCEPTOR. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/92 INCABÍVEL. MATERIALDIADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. CONCURSO MATERIAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. SOMATÓRIA DAS PENAS CONSERVADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA. (...) 4. A autoria do delito foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante, corroborada pelas provas produzidas em juízo. 5. O uso do rádio transceptor apreendido subsume-se ao tipo penal do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. Não se olvida que a conduta típica descrita no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, com redação mantida pelo Decreto-lei nº 236 de 28/02/1967, não foi revogada. Todavia, enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL. 6. A materialidade foi demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelos Laudos de Perícia Criminal Federal veicular, pelo Auto de Apreensão e pelos Laudos Periciais em Equipamentos Eletroeletrônicos, que apontaram a presença de rádios transceptores ocultos nos dois carros apreendidos, bloqueados na mesma frequência, sem certificação ou selo de homologação junto à ANATEL. (...) (g.n.) (Processo n. 0001314-24.2012.4.03.6116, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, 11ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15.04.2019).

Nesse contexto, os fatos imputados aos corréus na denúncia subsomem, em tese, ao delito descrito no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997, tal qual estabelecido na denúncia e na r. sentença recorrida, nada havendo a modificar, refutando-se os pedidos defensivos de WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA, CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA e UELTON DOS SANTOS MONÇÃO.

Passa-se à análise das provas carreadas aos autos acerca desse delito em face de cada um dos Apelantes.

2.1) WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA

A defesa desse corréu, além da questão da desclassificação, acima apreciada, também pugnou pela sua absolvição em relação ao crime do art. 183 da Lei n.º 9472/1997, sob o argumento de atipicidade delitiva (art. 386, inc. III, CPP), uma vez que o rádio não estaria instalado no veículo, não causando, assim, efetivo dano.

Sem razão o recorrente.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Apreensão (Id 155356864 – fls. 07/25), e pelo Laudo Pericial n.º 065/2016 UTEC/DPF/DRS/MS, realizado no rádio transceptor instalado no interior do veículo da marca General Motors, Corsa modelo Classic, cor prata, placas EDL-1917, que era conduzido por WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA (Id 155356869 – fls. 33/40).

O aludido Laudo examinou um transceptor de radiocomunicação móvel, que operava na faixa de VHF (Very High Frequency), da marca YAESU, modelo FT-290OR, número de série 3L68l 742, de procedência estrangeira, estando ausente o selo de homologação pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). O perito fez constar que, embora o conector do PTT estivesse com o pino de retenção quebrado, o transceptor funcionou normalmente. Consignou, ainda, que o rádio estava configurado para operar na frequência de 156,675 MHz, com potência de aproximadamente 55 W (cinquenta e cinco watts), sendo que esta frequência também estava configurada nos demais transceptores recebidos para exame por ocasião dos mesmos fatos (Laudos n.º 063, 064 e 066/2016-UTEC/DPF/DRSMS). Afirmou que o equipamento é capaz de operar em outras frequências ajustáveis situadas na faixa de 136 a 174 MHz, podendo interferir em outros equipamentos transmissores ou receptores de ondas eletromagnéticas

Outrossim, a mera instalação ou a mera utilização de aparelhagem em desacordo com as exigências legais, bem como a existência de atividade clandestina de telecomunicações, já tem o condão de causar sérias interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações regularmente instalados (como, por exemplo, polícia, ambulância, bombeiro, navegação aérea, embarcação, bem como receptores domésticos adjacentes à emissora) em razão do aparecimento de frequências espúrias, motivo pelo qual, além de presumida a ofensividade da conduta pela edição da lei, inquestionável a alta periculosidade social da ação, também sob tal viés, daquele que age ao arrepio das normas de regência, não havendo que se falar em comprovação de dano efetivo.

A autoria e o elemento subjetivo restaram igualmente comprovados.

João Paulo Chink Moreira de Lima, capitão da Polícia Militar do Departamento de Operações de Fronteira (DOF), informou na fase policial, por ocasião da prisão em flagrante dos corréus, o que segue: “QUE, no dia 15/01/2016, por volta de 23:00 horas, a equipe policial composta pelo declarante se dirigiu à rodovia BR 237, próximo ao contorno viário, no município de Maracaju/MS, para realizar uma barreira policial a fim de combater o contrabando e o tráfico de drogas nesta região de fronteira; QUE quando a equipe estava chegando no local destinado à barreira, observou um comboio de veículos, todos viajando juntos e com características de ilegalidade: QUE esclarece que durante a madrugada são comuns comboios de veículos de contrabandistas vindo da fronteira do Paraguai, sendo que eles muitas vezes viajavam em comboio para dificultar a ação da polícia, especialmente porque vão passando informações sobre a estrada através de rádios instalados nos veículos; QUE ao perceber tratar-se de comboio, a equipe policial acompanhou e abordou os cinco veículos, tendo constatado que todos transportavam cigarro de procedência paraguaia em desacordo com a legislação brasileira, sendo que em um dos veículos havia alguns pneus além do cigarro; QUE foi verificado ainda que os veículos possuíam rádios transceptores instalados em seus interiores, sendo que em quatro dos veículos os rádios estavam na mesma frequência, o que confirmou a suspeita de estarem em comboio e que se comunicavam durante o trajeto; QUE verificou-se a suspeita de que ao menos um dos veículos esteva irregular quanto ao seu número de motor; QUE em entrevista com os motoristas quatro deles confirmaram ao policiais que viajavam em comboio, sendo que apenas um, ANDRÉ, alegou que não fazia parte do mesmo grupo; QUE indagados no momento como se comunicavam, os quatro confirmaram que o faziam através dos rádios instalados nos veículos; QUE os motoristas WELLINGTON e ANDRE disseram que atuam na atividade de contrabando nesta região de fronteira há pelo menos cinco e dois anos, respectivamente, sendo que disseram que não irão parar; QUE os veículos Astra, conduzido por ANDRÉ, e Corsa Classic, conduzido por WELLINGTON, não atenderam à ordem de parada, empreendendo fuga em alta velocidade e direção perigosa, tendo sido alcançados bem mais à frente; QUE em razão disso os cinco veículos carregados de mercadorias/cigarro e seus condutores foram apresentados nesta Delegacia (Id 155356864 – fls. 7/08).

No mesmo sentido foi o depoimento de Eugenio Barbosa da Silva, cabo da polícia militar em exercício no Departamento de Operações de Fronteira (DOF), que também participou da abordagem e flagrante dos corréus (Id 155356864 – fls. 9/10).

Em juízo o policial militar João Paulo Chink Moreira de Lima foi arrolado como testemunha pela acusação e confirmou integralmente a versão policial. Respondeu ao Juízo que o único veículo que não possuía rádio transceptor era o conduzido pelo corréu André Luiz Gonçalves Dias, ao passo que os outros quatro veículos continham rádios instalados, os quais estavam ligados e sintonizados na mesma frequência. Informou que, inclusive, ouviu conversas no rádio ao abordá-los. Em entrevista com os corréus, recorda-se de terem informado que saíram de Ponta Porã/MS e o destino seria Campo Grande/MS (mídia Id 155356940).

Eugenio Barbosa da Silva, testigo da acusação, confirmou integralmente em juízo a versão apresentada na fase policial e, em relação ao crime contra as telecomunicações, afirmou que somente o corréu André Luiz Gonçalves Dias não possuía rádio instalado no veículo por ele conduzido. Recordou-se que nos demais veículos os aparelhos instalados estavam ligados, tendo os corréus lhe confirmado que viajavam em comboio. Respondeu à defesa que alguém da equipe policial fez a vistoria nos automóveis e informou que os rádios estavam em funcionamento e sintonizados na mesma frequência (mídia Id 155356941).

Por ocasião de sua prisão em flagrante, WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA confirmou que conduzia o veículo GM/Corsa, modelo Classic, de cor prata. Alegou que o carro não possuía rádio transceptor originariamente e, após emprestá-lo a “Carlos”, teria retornado com o aparelho instalado e sintonizado. Disse que os cinco veículos se encontraram na noite anterior em Ponta Porã e, como estavam todos juntos no mesmo local, pegaram a estrada no mesmo momento, porém, não estavam em grupo, foi uma mera coincidência. Alegou que não se comunicavam através dos rádios instalados e não soube responder porque o aparelho do seu carro estava sintonizado na mesma frequência dos outros três envolvidos (Id 155356864 – fls. 11/12).

Ouvido em juízo, o corréu confessou o transporte de cigarros, os quais eram provenientes do Paraguai. Alegou, porém, que não estava com em comboio e que não empreendeu fuga ao avistar os policiais. Disse não saber operar o rádio e que, embora houvesse um aparelho instalado no veículo, ele estava quebrado (mídia 155356943).

Neste cenário, não há que se falar em atipicidade delitiva porque não haveria rádio instalado no veículo. Além disso, a prova testemunhal produzida judicialmente, aliada à prova pericial acostada aos autos, no sentido de que o aparelho instalado no veículo conduzido por WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA estava em funcionamento e era utilizado para a prática do crime de contrabando, é suficiente para embasar o decreto condenatório. Destaque-se que, embora os demais corréus tenham se retratado em juízo, na fase policial confirmaram de forma uníssona que os quatro veículos possuíam rádio transceptor sintonizados na mesma frequência a fim de se comunicarem durante a viagem.

Assim, cai por terra a alegação defensiva de insuficiência de provas de que o aparelho estaria instalado no veículo conduzido por WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA, devendo ser mantida a condenação pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.

2.2) CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA

A defesa desse corréu, além da pretensão de desclassificação da conduta para o crime do art. 70 da Lei n.º 4117/1962, refutada em tópico próprio, pugnou pela sua absolvição argumentando que não haveria prova suficiente acerca do dano real, ou de risco potencial de dano, ao Sistema Brasileiro de Telecomunicações, sobretudo em razão da ausência de laudo pericial e da habitualidade.

Sem razão o recorrente.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Apreensão (Id 155356864 – fls. 07/25) e pelo Laudo Pericial n.º 063/2016 UTEC/DPF/DRS/MS, realizado no rádio transceptor instalado no interior do veículo da marca Volkswagen, modelo Gol 1.6 Power, placas HSE-7719, que era conduzido por CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA (Id 155356870 – fls. 04/11).

De acordo com o exame pericial, trata-se de um transceptor do modelo FT-1900R, número de série 3N092943, fabricado na China por YAESU MUSEN CO.J..TD, estando ausente o selo de homologação pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), acompanhado do microfone do tipo PTT (Push To Talk). Consignou o Laudo que o aparelho estava apto ao funcionamento, configurado para operar na frequência de 156,675 MHz - que também estava configurada nos demais transceptores apreendidos (Laudos n.º 064/2016, 065/2016 e 66/2016-UTEC/DPF/DRSMS), com potência de aproximadamente 45 W (quarenta e cinco watts). Os peritos afirmaram que o rádio tinha, potencialmente, a capacidade para dificultar e até mesmo impedir a recepção de sinais oriundos de outros equipamentos de comunicação via rádio que operassem na mesma frequência, em frequência próxima ou em frequências múltiplas.

Consigne-se, ademais, que a mera instalação ou a mera utilização de aparelhagem em desacordo com as exigências legais, bem como a existência de atividade clandestina de telecomunicações, já tem o condão de causar sérias interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações regularmente instalados (como, por exemplo, polícia, ambulância, bombeiro, navegação aérea, embarcação, bem como receptores domésticos adjacentes à emissora) em razão do aparecimento de frequências espúrias, motivo pelo qual, além de presumida a ofensividade da conduta pela edição da lei, inquestionável a alta periculosidade social da ação, também sob tal viés, daquele que age ao arrepio das normas de regência, não havendo que se falar em ausência de dano.

Outrossim, a autoria e o elemento subjetivo restaram igualmente comprovados.

João Paulo Chink Moreira de Lima, capitão da Polícia Militar do Departamento de Operações de Fronteira (DOF), informou na fase policial, por ocasião da prisão em flagrante dos corréus, que os abordou conduzindo cinco veículos, todos contendo elevada quantidade de cigarros contrabandeados. Esclareceu que, com exceção do veículo conduzido por André Luiz Gonçalves Dias, os demais estavam equipados com rádios transceptores, todos em funcionamento e sintonizados na mesma frequência, o que confirmou a suspeita de estarem em comboio e que se comunicavam durante o trajeto. Com exceção de André Luiz Gonçalves Dias, os demais motoristas confirmaram aos policiais que viajavam em comboio e se comunicavam por meio dos rádios instalados nos veículos (Id 155356864 – fls. 7/08). Em juízo confirmou integralmente essa versão (mídia Id 155356940).

No mesmo sentido foi o depoimento de Eugenio Barbosa da Silva, cabo da polícia militar em exercício no Departamento de Operações de Fronteira (DOF), que também participou da abordagem e flagrante dos corréus (Id 155356864 – fls. 9/10), confirmando em juízo com segurança e riqueza de detalhes essa versão (mídia Id 155356941).

CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA, por ocasião de sua prisão em flagrante, informou à autoridade policial que: “foi contratado em Campo Grande/MS por um tal de JORGE, que não sabe mais dados, para buscar a carga de cigarros em Ponta Porã/MS e entregá-la em Campo Grande/MS na qualidade de motorista, pelo que receberia R$ 300,00 na entrega; (...) QUE o depoente pegou o veículo já com o rádio instalado, o carregou em um barracão em Ponta Porã/MS e iria entregá-lo com os cigarros a JORGE na entrada do Cophavilla em Campo Grande/MS; (...) QUE embora os 5 motoristas se conheçam, se encontraram na estrada por coincidência, não estando em comboio; QUE não havia batedores; QUE utilizavam os rádios para se comunicarem durante a viagem; QUE conhece os outros motoristas porque são clientes de sua oficina em Campo Grande/MS (...) (Id 155356864 – fls. 17/18).

Em juízo o corréu confessou a prática do crime de contrabando, entretanto passou a alegar que não utilizou o rádio transceptor e que este se encontrava desligado. Respondeu à defesa que foi orientado pelo “Jorge”, pessoa que o contratou, a não utilizar o rádio porque a polícia poderia localizá-los, esclarecendo que somente se comunicariam por telefone celular. Não soube dizer porque o aparelho estava na mesma frequência dos outros rádios instalados nos demais veículos (mídia 155356948).

Como se vê, embora o réu tenha se retratado em juízo quanto à utilização do rádio transceptor, verifica-se que a suficiência da prova testemunhal produzida judicialmente, bem como a prova pericial acostada aos autos, no sentido de que o aparelho instalado no veículo conduzido por CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA estava em funcionamento e era utilizado para a prática do crime de contrabando.

Neste cenário cai por terra a alegação defensiva de insuficiência de provas ante a ausência de laudo pericial, de modo que os elementos acima apontados são suficientes à configuração do delito em apreço, devendo ser mantida a condenação de CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.

2.3) UELTON DOS SANTOS MONÇÃO

A defesa desse corréu alegou ausência de habitualidade, o que implicaria em desclassificação da conduta para o crime do art. 70 da Lei n.º 4.117/1962, o que já foi observado em tópico próprio.

A despeito de insurgência específica, vale consignar que a materialidade delitiva restou comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Apreensão (Id 155356864 – fls. 07/25), e pelo Laudo Pericial n.º 066/2016 UTEC/DPF/DRS/MS, realizado no rádio transceptor instalado no interior do veículo da marca Fiat, modelo Fiorino, placas HSD-7816, que era conduzido por UELTON DOS SANTOS MONÇÃO (Id 155356869 – fls. 41/48).

O Laudo Pericial constatou tratar-se de um transceptor modelo FT-290OR, número de série 4E750433, fabricado na China por YAESU MUSEN CO.,LTD, estando ausente o selo de homologação pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), acompanhado do microfone do tipo PTT (Push-To-MK). O perito consignou que o rádio estava configurado para operar na frequência de 156,675 MHz, com potência de aproximadamente 55 W (cinquenta e cinco watts), sendo que esta frequência também estava configurada nos demais transceptores recebidos para exame por ocasião dos mesmos fatos (Laudos n.º 063/2016, 064/2016 e 066/2016-UTEC/DPF/DRSMS). Afirmou que o equipamento é capaz de operar em outras frequências ajustáveis situadas na faixa de 136 a 174 MHz, podendo interferir em outros equipamentos transmissores ou receptores de ondas eletromagnéticas

A autoria e o elemento subjetivo restaram igualmente comprovados.

João Paulo Chink Moreira de Lima, capitão da Polícia Militar do Departamento de Operações de Fronteira (DOF), informou na fase policial, por ocasião da prisão em flagrante dos corréus, que os abordou conduzindo cinco veículos, todos contendo elevada quantidade de cigarros contrabandeados. Esclareceu que, com exceção do veículo conduzido por André Luiz Gonçalves Dias, os demais estavam equipados com rádios transceptores, todos em funcionamento e sintonizados na mesma frequência, o que confirmou a suspeita de estarem em comboio e que se comunicavam durante o trajeto. Com exceção de André Luiz Gonçalves Dias, os demais motoristas confirmaram aos policiais que viajavam em comboio e se comunicavam por meio dos rádios instalados nos veículos (Id 155356864 – fls. 7/08). Em juízo confirmou integralmente essa versão (mídia Id 155356940).

No mesmo sentido foi o depoimento de Eugenio Barbosa da Silva, cabo da polícia militar em exercício no Departamento de Operações de Fronteira (DOF), que também participou da abordagem e flagrante dos corréus (Id 155356864 – fls. 9/10), confirmando em juízo com segurança e riqueza de detalhes essa versão (mídia Id 155356941).

O réu esclareceu na fase policial, por ocasião de sua prisão em flagrante, que, por volta das 23:00 horas do dia 15.01.2016 foi abordado pela Polícia nas imediações de Maracaju/MS, quando conduzia o veículo Fiat/Fiorino de cor branca. Alegou que o veículo é de sua propriedade embora não esteja em seu nome e em seu interior transportava aproximadamente 78 caixas de cigarro provenientes do Paraguai, das marcas EIGHT e FOX. Essa mercadoria pertencia a “Marcos”, de Campo Grande/MS, não fornecendo mais dados sobre tal pessoa. Aduziu ter sido contratado apenas para o transporte, na qualidade de “freteiro”. Alegou ter comprado o veículo já com o rádio instalado. Confirmou que quatro veículos viajavam em comboio, sendo que o Astra estava no meio por coincidência, e se comunicavam durante a viagem por meio dos rádios instalados. Disse que o grupo contava com um “batedor” que ia na frente do comboio, não sabendo os dados qualificativos do batedor, mas apenas que estava num Corsa de cor branca. Respondeu já ter transportado cigarros do Paraguai umas cinco vezes e o fez com esse mesmo grupo, sempre acompanhados por batedor (Id 155356864 – fls. 13/14).

Em juízo UELTON DOS SANTOS MONÇÃO informou que trabalha como borracheiro e aufere cerca de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) por mês. Confessou a prática do contrabando de cigarros, bem como a existência de rádio transceptor instalado em seu veículo e sintonizado em uma frequência aberta. Disse que o rádio era utilizado para comunicação com os caminhões para saber como estava a estrada. Negou, porém, conhecer os demais corréus e estar viajando em “comboio”. Respondeu à acusação que viajava sozinho e não havia “batedor” (mídia 155356944).

Como se vê, a prática delitiva foi comprovada pela prova testemunhal produzida judicialmente, bem como pela prova pericial acostada aos autos, no sentido de que o aparelho instalado no veículo conduzido por UELTON DOS SANTOS MONÇÃO estava em funcionamento e era utilizado.

Neste cenário, deve ser mantida a condenação de UELTON DOS SANTOS MONÇÃO pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.

2.4) TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES

A defesa desse corréu pugnou pela sua absolvição quanto ao crime contra as telecomunicações alegando atipicidade delitiva, uma vez que não se teria comprovado a utilização do rádio transceptor.

Sem razão o recorrente.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Apreensão (Id 155356864 – fls. 07/25), e pelo Laudo Pericial n.º 064/2016 UTEC/DPF/DRS/MS, realizado no rádio transceptor instalado no interior do veículo da marca Volkswagen, modelo Gol, placas NRJ-9655, que era conduzido por TARDNER RODRIGO RODRIGUES AI.VES (Id 155356869 – fls. 49/53; Id 155356870 – fls. 01/03).

O Laudo Pericial constatou tratar-se de um transceptor modelo FT-1900R, número de série 4D093626, fabricado na China por YAESU MIJSEN CO.,LTD, ausente o selo de homologação pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), não acompanhado do microfone do tipo PTT (Push-To-MK). O perito consignou que o rádio estava configurado para operar na frequência de de 156,675 MHz, com potência de aproximadamente 55 W (cinquenta e cinco watts), sendo que esta frequência também estava configurada nos demais transceptores recebidos para exame por ocasião dos mesmos fatos (Laudos n.º 063, 065 e 066/2016-UTEC/DPF/DRSMS). Afirmou que o equipamento é capaz de operar em outras frequências ajustáveis situadas na faixa de 136 a 174 MHz, podendo interferir em outros equipamentos transmissores ou receptores de ondas eletromagnéticas.

Ademais, conforme já mencionado acima, a mera instalação ou a mera utilização de aparelhagem em desacordo com as exigências legais, bem como a existência de atividade clandestina de telecomunicações, tem o condão de causar sérias interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações regularmente instalados (como, por exemplo, polícia, ambulância, bombeiro, navegação aérea, embarcação, bem como receptores domésticos adjacentes à emissora) em razão do aparecimento de frequências espúrias, motivo pelo qual, além de presumida a ofensividade da conduta pela edição da lei, inquestionável a alta periculosidade social da ação, também sob tal viés, daquele que age ao arrepio das normas de regência, não havendo que se falar em atipicidade delitiva.

A autoria e o elemento subjetivo restaram igualmente comprovados.

João Paulo Chink Moreira de Lima, capitão da Polícia Militar do Departamento de Operações de Fronteira (DOF), informou na fase policial, por ocasião da prisão em flagrante dos corréus, que os abordou conduzindo cinco veículos, todos contendo elevada quantidade de cigarros contrabandeados. Esclareceu que, com exceção do veículo conduzido por André Luiz Gonçalves Dias, os demais estavam equipados com rádios transceptores, todos em funcionamento e sintonizados na mesma frequência, o que confirmou a suspeita de estarem em comboio e que se comunicavam durante o trajeto. Com exceção de André Luiz Gonçalves Dias, os demais motoristas confirmaram aos policiais que viajavam em comboio e se comunicavam por meio dos rádios instalados nos veículos (Id 155356864 – fls. 7/08). Em juízo confirmou integralmente essa versão (mídia Id 155356940).

No mesmo sentido foi o depoimento de Eugenio Barbosa da Silva, cabo da polícia militar em exercício no Departamento de Operações de Fronteira (DOF), que também participou da abordagem e flagrante dos corréus (Id 155356864 – fls. 9/10), confirmando em juízo com segurança e riqueza de detalhes essa versão (mídia Id 155356941).

Por ocasião de sua prisão em flagrante TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES informou à autoridade policial que conduzia o veículo VW/Gol de cor preta, o qual pertencia a um amigo de nome “William”, o qual não tem qualquer participação nos fatos. Confirmou que transportava no interior desse carro quinze pneus novos, os quais pertenciam a “João”, proprietário de uma borracharia em Campo Grande, e uma caixa de cigarro proveniente do Paraguai, da marca FOX, que lhe pertencia e pretendia vender em seu comércio. Afirmou ter carregado o veículo com essas mercadorias em Pedro Juan Caballero, no Paraguai. Disse que o rádio já estava instalado no interior do veículo de seu amigo. Embora tenha negado que os veículos estivessem em comboio, confirmou que os rádios dos quatro veículos estavam na mesma frequência para se comunicarem na estrada, pois não tinham batedor (Id 155356864 – fls. 15/16).

Em juízo o réu confirmou o transporte dos pneus e de uma caixa de cigarros, mas negou conhecer os demais corréus, bem como a utilização do rádio. Indagado pela acusação sobre o fato de ter confirmado a utilização do aparelho na fase policial, alegou ter assinado o seu termo de interrogatório sem ler essa parte (mídia 155356945).

Embora o réu tenha se retratado em juízo quanto à utilização do rádio transceptor, verifica-se que a suficiência da prova testemunhal produzida judicialmente, corroborada pela prova pericial acostada aos autos, no sentido de que o aparelho instalado no veículo conduzido por TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES estava em funcionamento e era utilizado para a prática do crime de contrabando.

Assim, cai por terra a alegação defensiva de insuficiência de provas quanto à utilização do aparelho, de modo que os elementos acima apontados são suficientes à configuração do delito em apreço, devendo ser mantida a condenação de TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.

3) DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

3.1) WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA

Este corréu foi condenado pela prática do crime de contrabando de cigarros, bem como pelo delito contra as telecomunicações, cujas reprimendas foram fixadas em primeiro grau na forma a seguir transcrita (Id 155356934 – fls. 13/15):

“Quanto ao acusado WELLINGTON, no crime de contrabando, a pena típica é de reclusão de 2 a 5 anos. Considerando o CP, 59. entendo que as consequências do crime são desfavoráveis, pois o acusado não obedeceu à ordem de parada policial e empreendeu fuga, em alta velocidade, colocando a população e todos os envolvidos na operação em risco. As circunstâncias também laboram em seu desfavor, posto que o acusado envidou esforço demasiado para alocação dos 16.500 maços de cigarros no veículo (GM-Chevrolet Classic 1.0, placas EDL 1917) de pequeno porte que conduzia. A culpabilidade se revela acentuada, haja vista que o acusado se descolou da cidade de Campo Grande, MS, em direção à fronteira Brasil-Paraguai. percorrendo mais de 250 km, para realizar o intento criminoso. Considero que não laboram em desfavor do acusado sua personalidade, conduta social, motivos e comportamento da vítima. Inexistem antecedentes aptos a desqualificar o acusado nesta fase da aplicação da pena, uma vez que não há registros de condenações, com trânsito em julgado, em seu desfavor - e nisto, acolho o pedido da defesa. Com base nessa aplicação do CP, 59, ao crime em tela, fixo a pena base em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Concorrendo a agravante do CP, 62, IV e a atenuante do CP, 65, III, ‘d’, já reconhecidas, esta prepondera, pelo que atenuo a pena em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Em face da ausência de majorantes ou minorantes, gerais ou especiais, torno a pena intermediária definitiva.

Fixo como regime inicial para cumprimento da pena o aberto, nos termos do CP, 33, § 2°, ‘c’.

Nos termos do CP, 44, concedo ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, com a orientação do juízo das execuções penais. Entendo que a pena pecuniária redundará em desestímulo à reiteração da prática do crime ora julgado, e a pena de prestação de serviços à comunidade servirá para a valorização da vida em sociedade.

Prejudicada a apreciação do ‘sursis’ (CP, 77).

No que toca ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, a pena típica é de detenção de 2 a 4 anos, e multa de RS 10.000,00 (dez mil reais). Considero que nenhuma das circunstâncias judicias do CP, 59, atua em desfavor do acusado, pelo que a pena base deve ser fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de detenção.

Considerando a agravante reconhecida (CP, 61, II, ‘c’"). agravo a pena base em 3 (três) meses, e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção.

Não havendo majorantes e minorantes. gerais ou especiais, torno a pena intermediária definitiva em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Fixo como regime inicial para cumprimento da pena o aberto, nos termos do CP,33, §2º, ‘c’.

Nos termos do CP. 44, concedo ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, com a orientação do juízo das execuções penais. Entendo que a pena pecuniária redundará em desestímulo à reiteração da prática do crime ora julgado, e a pena de prestação de serviços à comunidade servirá para a valorização da vida em sociedade.

Prejudicada a apreciação do ‘sursis’ (CP, 77).

Considero que os crimes pelos quais o acusado WELLINGTON está sendo condenado foram praticados em concurso material, nos termos do CP, 69. Entretanto, o simples somatório não se mostra possível na hipótese, uma vez que há distinção quanto à natureza das penas privativas de liberdade infligidas (reclusão e detenção); por tal razão, deixo de unificá-las e determino, por força da parte final do CP, 69, que se execute primeiro a relativa ao crime de contrabando. Pela mesma ratio, determino o cumprimento sucessivo das penas restritivas de direitos, ainda que haja compatibilidade entre elas. É dizer: o acusado só poderá dar início ao cumprimento das penas restritivas de direito referentes ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações após o cumprimento integral das penas restritivas de direito atinentes ao crime de contrabando, dado que a diferença na natureza jurídica das penas originárias não permite sua unificação (...)”.

A defesa de WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA insurgiu-se quanto à dosimetria do delito de contrabando, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

O apelo merece parcial acolhida.

De início, em que pese o acusado ter negado em seu interrogatório judicial a fuga empreendida, esse fato foi confirmado pelos policiais, tanto na fase judicial quanto em juízo. O capitão do DOF, João Paulo Chink Moreira de Lima, foi enfático ao relatar que o réu não obedeceu à ordem de parada e trafegou em velocidade superior a 160 km/h, de forma perigosa, colocando em risco a vida e integridade física de outros transeuntes que por ele passavam, vindo a parar somente depois de vários quilômetros, mediante emparelhamento da viatura (mídia Id 155356940). Eugenio Barbosa da Silva, cabo da polícia militar que conduzia a viatura, confirmou que o réu somente parou o veículo após vários quilômetros percorridos e mediante o emparelhamento da viatura. Esclareceu que sinalizou com a luz diversas vezes e a viatura estava com o giroflex ligado (Id 155356864 – fls. 9/10). Assim, mantida essa circunstância judicial.

De outra senda, o argumento de que o acusado teria envidado esforço demasiado para alocação dos 16.500 maços de cigarros em veículo de pequeno porte não se revela capaz de sustentar a exasperação da pena-base. É certo que a quantidade de cigarros transportada pelo acusado seria capaz de justificar a majoração da reprimenda, todavia, essa circunstância não foi considerada sob tal ótica pelo r. Juízo a quo, devendo ser excluída a circunstância negativa do crime.

Igualmente, não se verifica apto ao aumento da pena-base o fato de o réu ter percorrido cerca de 250 km para realizar o intento criminoso, pois esta circunstância não se distancia do esperado em crimes dessa natureza, devendo ser excluído o vetor “culpabilidade”.

Neste cenário, mantida apena uma das três circunstâncias valoradas em primeiro grau, a pena-base deve ser reduzida para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, acolhendo-se em parte o pleito defensivo.

Na segunda fase, o sentenciante reconheceu a agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal (paga ou promessa de recompensa) e a atenuante da confissão, aplicando a preponderância desta última e o respectivo redutor da pena, exatamente nos termos pretendidos pela defesa. Em que pese o entendimento dessa E. Turma Julgadora no sentido de que deve haver compensação entre ambas, será aplicado o redutor da pena tal qual se procedeu em primeiro grau, sob pena de reformatio in pejus. Assim, a pena deve ser fixada em 02 (dois) anos de reclusão nesta segunda fase, a teor do disposto na Súmula n.º 231 do STJ, que impede a fixação em patamar inferior ao mínimo legal.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

No que diz respeito ao crime contra as telecomunicações, deve ser mantida a pena-base fixada no mínimo legal.

Na segunda fase deve ser afastada DE OFÍCIO a agravante reconhecida (art. 61, inciso II, alínea “c’", do Código Penal) considerando que, embora o r. Juízo a quo tenha consignado que o rádio transceptor estava oculto no painel, essa circunstância não restou comprovada nos autos.

Assim, não havendo outras agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade fixada em 02 (dois) anos de detenção pelo crime contra as telecomunicações.

A pena de multa merece reparo, DE OFÍCIO.

Embora o preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997 determine a aplicação de multa no valor fixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consolidado o entendimento, nesta Corte, no sentido de que a pena de multa estabelecida na Lei n.º 9.472/1997 viola o princípio da individualização da pena. Inclusive, em sessão de julgamento realizada em 29.06.2011, o Órgão Especial desta Corte declarou, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº. 0005455-18.2000.4.03.6113, a inconstitucionalidade da expressão "de R$ 10.000,00", a qual consta do preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997:

PENAL - PROCESSUAL PENAL - RADIODIFUSÃO - LEI 9472/97 - ARTIGO 183 - PENA PECUNIÁRIA - VALOR FIXO - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - REDISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO - REGULARIDADE - QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA.

1. O juízo natural para decidir sobre a argüição de inconstitucionalidade é o Órgão Especial, não havendo irregularidade na redistribuição do presente feito por dependência, porquanto trata de matéria idêntica a do feito anteriormente distribuído a Relatora, ou seja, a arguição de inconstitucionalidade na fixação da multa prevista no preceito secundário do artigo 183, da Lei 9472/97. Questão de ordem rejeitada.

2. A norma contida no preceito secundário do artigo 183, da Lei 9.472/97, que prevê a pena pecuniária em valor fixo, viola o princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal.

4.Argüição acolhida para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'de R$10.000,00', contida no preceito secundário do artigo 183, da Lei 9472/97.

(TRF 3ª Região, Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº. 0005455-18.2000.4.03.6113/SP, Rel. Ramza Tartuce, 29.06.2011).

Portanto, a aplicação da pena de multa, in casu, deverá observar os parâmetros previstos no artigo 49, “caput”, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

De forma, considerando a fixação da pena privativa de liberdade em seu mínimo legal, a pena de multa resta estabelecida em 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos.

Considerando a aplicação do concurso material entre tais delitos, ainda que concorram penas de reclusão e detenção pelos crimes praticados, para a determinação do regime inicial de cumprimento as penas deveriam ter sido somadas, conforme preceitua o artigo 111 da Lei de Execução Penal:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Nesse sentido, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REGIME PRISIONAL - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - ART. 111 DA LEP - RÉU CONDENADO ÀS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO - SOMATÓRIO DE AMBAS AS REPRIMENDAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME - POSSIBILIDADE - WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

2. Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da totalidade do encarceramento, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade. Inteligência do art. 111 da Lei n. 7.210/84.

Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 389.437/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 22/08/2017) (grifo nosso)

O mesmo entendimento deve ser aplicado para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Assim, com a somatória têm-se a pena definitiva de 04 (quatro) anos, mantendo-se, portanto, o regime inicial ABERTO fixado em sentença, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da reprimenda substituída, e por prestação pecuniária.

Aponte-se, porém, que o r. Juízo a quo não fixou o valor a título prestação pecuniária, o que compete ao Juízo de conhecimento, passando-se a sanar o erro material.

Dispõe o artigo 45, §1º, do Código Penal, que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

Assim, considerando a pena privativa de liberdade, as condições em que praticados os crimes e as condições socioeconômicas do réu, fixa-se a prestação pecuniária em 02 (dois) salários mínimos vigente na data da sentença, destinada a entidade social a ser designada pelo r. Juízo das Execuções Penais, tendo em vista que tal somatória atende ao princípio da individualização da pena e se mostra razoável à substituição da reprimenda imposta.

3.2) CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA

Este corréu foi condenado pela prática do crime de contrabando de cigarros, bem como pelo delito contra as telecomunicações, cujas reprimendas foram fixadas em primeiro grau na forma a seguir transcrita (Id 155356934 – fls. 19/21):

“(...) Em relação ao acusado CRISTOFFER, no crime de contrabando, a pena típica é de reclusão de 2 a 5 anos. Considerando o CP, 59, entendo que as circunstâncias do crime são desfavoráveis. pois o acusado envidou esforço demasiado para alocação dos 15.400 maços de cigarros no veículo (VW/Gol 1.6, placas HSE-7719) de pequeno porte que conduzia. A culpabilidade se revela acentuada, haja vista que o acusado se descolou da cidade de Campo Grande, MS, em direção à fronteira Brasil-Paraguai, percorrendo mais de 250 km, para realizar o intento criminoso. Considero que não laboram em desfavor do acusado sua personalidade, conduta social, motivos, consequências do crime e comportamento da vítima. Inexistem antecedentes aptos a desqualificar o acusado nesta fase da aplicação da pena, uma vez que não há registros de condenações, com trânsito em julgado em seu desfavor. Com base nessa aplicação do CP, 59, ao crime em tela, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Concorrendo a agravante do CP, 62, V e a atenuante do CP, 65, III. ‘d’. já reconhecidas, esta prepondera, pelo que atenuo a pena em 3 (três) meses, e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Em face da ausência de majorantes ou minorantes, gerais ou especiais, torno a pena intermediária definitiva.

Fixo como regime inicial para cumprimento da pena o aberto, nos termos do CP, 33. § 2°, ‘c’ - e nisto acolho a tese defensiva.

Nos termos do CP, 44, concedo ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, com a orientação do juízo das execuções penais. Entendo que a pena pecuniária redundará em desestímulo à reiteração da prática do crime ora julgado, e a pena de prestação de serviços à comunidade servirá para a valorização da vida em sociedade.

Prejudicada a apreciação do ‘sursis’ (CP, 77).

No que toca ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, a pena típica é de detenção de 2 a 4 anos, e multa de RS 10.000,00 (dez mil reais). Considero que nenhuma das circunstâncias judicias do CP, 59, atua em desfavor do acusado, pelo que a pena base deve ser fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de detenção.

Considerando a agravante reconhecida (CP, 61, II, ‘c’"). agravo a pena base em 3 (três) meses, e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção.

Não havendo majorantes e minorantes. gerais ou especiais, torno a pena intermediária definitiva em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Fixo como regime inicial para cumprimento da pena o aberto, nos termos do CP,33, §2º, ‘c’.

Nos termos do CP. 44, concedo ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, com a orientação do juízo das execuções penais. Entendo que a pena pecuniária redundará em desestímulo à reiteração da prática do crime ora julgado, e a pena de prestação de serviços à comunidade servirá para a valorização da vida em sociedade.

Prejudicada a apreciação do ‘sursis’ (CP, 77).

Considero que os crimes pelos quais o acusado CRISTOFFER está sendo condenado foram praticados em concurso material, nos termos do CP, 69. Entretanto, o simples somatório não se mostra possível na hipótese, uma vez que há distinção quanto à natureza das penas privativas de liberdade infligidas (reclusão e detenção); por tal razão, deixo de unificá-las e determino, por força da parte final do CP, 69, que se execute primeiro a relativa ao crime de contrabando. Pela mesma ratio, determino o cumprimento sucessivo das penas restritivas de direitos, ainda que haja compatibilidade entre elas. É dizer: o acusado só poderá dar início ao cumprimento das penas restritivas de direito referentes ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações após o cumprimento integral das penas restritivas de direito atinentes ao crime de contrabando, dado que a diferença na natureza jurídica das penas originárias não permite sua unificação (...)”.

Não houve insurgência da defesa quanto à dosimetria, cuja reanálise deve ser feita em razão do pleito absolutório.

Em relação ao crime de contrabando, observa-se que o argumento de que o acusado teria envidado esforço demasiado para alocação dos maços de cigarros em veículo de pequeno porte não se revela capaz de sustentar a exasperação da pena-base. É certo que a quantidade de cigarros transportada pelo réu seria capaz de justificar a majoração da reprimenda, todavia, essa circunstância não foi considerada sob tal ótica pelo r. Juízo a quo, devendo ser excluída, DE OFÍCIO, as circunstâncias negativas do crime.

Igualmente, não se verifica apto ao aumento da pena-base o fato de o réu ter percorrido cerca de 250 km para realizar o intento criminoso, pois esta circunstância não se distancia do esperado em crimes dessa natureza, devendo ser excluído o vetor “culpabilidade”.

Neste cenário, deve ser reduzida DE OFÍCIO a pena-base para o mínimo legal.

Na segunda fase, o sentenciante reconheceu a agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal (paga ou promessa de recompensa) e a atenuante da confissão, aplicando a preponderância desta última e o respectivo redutor da pena, exatamente nos termos pretendidos pela defesa. Todavia, em razão da redução acima operada não é possível reduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal, a teor do disposto na Súmula n.º 231 do STJ.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade fixada em 02 (dois) anos de reclusão pelo crime de contrabando.

No que diz respeito ao crime contra as telecomunicações, observa-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase deve ser afastada DE OFÍCIO a agravante reconhecida (art. 61, inciso II, alínea “c’", do Código Penal) considerando que, embora o r. Juízo a quo tenha consignado que o rádio transceptor estava oculto no painel, essa circunstância não restou comprovada nos autos.

Assim, não havendo outras agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade fixada em 02 (dois) anos de detenção pelo crime contra as telecomunicações.

A pena de multa merece reparo, DE OFÍCIO.

Conforme acima consignado, embora o preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997 determine a aplicação de multa no valor fixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consolidado o entendimento, nesta Corte, no sentido de que a pena de multa estabelecida na Lei n.º 9.472/1997 viola o princípio da individualização da pena. Inclusive, em sessão de julgamento realizada em 29.06.2011, o Órgão Especial desta Corte declarou, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº. 0005455-18.2000.4.03.6113, a inconstitucionalidade da expressão "de R$ 10.000,00", a qual consta do preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997.

Portanto, a aplicação da pena de multa, in casu, deverá observar os parâmetros previstos no artigo 49, “caput”, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

De forma, considerando a fixação da pena privativa de liberdade em seu mínimo legal, a pena de multa resta estabelecida em 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos.

Outrossim, a aplicação do concurso de material entre tais crimes, ainda que concorram penas de reclusão e detenção, implica em somatória das reprimendas para determinação do regime inicial de cumprimento, bem como para a verificação de eventual substituição da pena corporal por restritivas de direitos, o que não foi observado em primeiro grau.

Assim, com a somatória têm-se a pena definitiva de 04 (quatro) anos, mantendo-se, portanto, o regime inicial ABERTO fixado em sentença, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da reprimenda substituída, e por prestação pecuniária.

Aponte-se, porém, que o r. Juízo a quo não fixou o valor a título prestação pecuniária, o que compete ao Juízo de conhecimento, passando-se a sanar o erro material.

Em atenção ao disposto no artigo 45, §1º, do Código Penal, e considerando a pena privativa de liberdade fixada, as condições em que praticados os crimes e as condições socioeconômicas do réu, fixa-se a prestação pecuniária em 02 (dois) salários mínimos vigente na data da sentença, destinada a entidade social a ser designada pelo r. Juízo das Execuções Penais, tendo em vista que tal somatória atende ao princípio da individualização da pena e se mostra razoável à substituição da reprimenda imposta.

3.3) UELTON DOS SANTOS MONÇÃO

Este corréu foi condenado pela prática do crime de contrabando de cigarros, bem como pelo delito contra as telecomunicações, cujas reprimendas foram fixadas em primeiro grau na forma a seguir transcrita (Id 155356934 – fls. 15/17):

“(...) Em relação ao acusado UELTON, no crime de contrabando, a pena típica é de reclusão de 2 a 5 anos. Considerando o CP, 59, entendo que as circunstâncias do crime são desfavoráveis. pois o acusado envidou esforço demasiado para alocação dos 35.950 maços de cigarros no veículo (Fiat Fiorino IE, placas HSD-7816) de pequeno porte que conduzia. A culpabilidade se revela acentuada, haja vista que o acusado se descolou da cidade de Campo Grande, MS, em direção à fronteira Brasil-Paraguai, percorrendo mais de 250 km, para realizar o intento criminoso. Considero que não laboram em desfavor do acusado sua personalidade, conduta social, motivos, consequências do crime e comportamento da vítima. Inexistem antecedentes aptos a desqualificar o acusado nesta fase da aplicação da pena, uma vez que não há registros de condenações, com trânsito em julgado em seu desfavor. Com base nessa aplicação do CP, 59, ao crime em tela, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Concorrendo a agravante do CP, 62, V e a atenuante do CP, 65, III. ‘d’. já reconhecidas, esta prepondera, pelo que atenuo a pena em 3 (três) meses, e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Em face da ausência de majorantes ou minorantes, gerais ou especiais, torno a pena intermediária definitiva.

Fixo como regime inicial para cumprimento da pena o aberto, nos termos do CP, 33. § 2°, ‘c’ - e nisto acolho a tese defensiva.

Nos termos do CP, 44, concedo ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, com a orientação do juízo das execuções penais. Entendo que a pena pecuniária redundará em desestímulo à reiteração da prática do crime ora julgado, e a pena de prestação de serviços à comunidade servirá para a valorização da vida em sociedade.

Prejudicada a apreciação do ‘sursis’ (CP, 77).

No que toca ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, a pena típica é de detenção de 2 a 4 anos, e multa de RS 10.000,00 (dez mil reais). Considero que nenhuma das circunstâncias judicias do CP, 59, atua em desfavor do acusado, pelo que a pena base deve ser fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de detenção.

Considerando a agravante reconhecida (CP, 61, II, ‘c’"). agravo a pena base em 3 (três) meses, e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção.

Não havendo majorantes e minorantes. gerais ou especiais, torno a pena intermediária definitiva em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Fixo como regime inicial para cumprimento da pena o aberto, nos termos do CP,33, §2º, ‘c’.

Nos termos do CP. 44, concedo ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, com a orientação do juízo das execuções penais. Entendo que a pena pecuniária redundará em desestímulo à reiteração da prática do crime ora julgado, e a pena de prestação de serviços à comunidade servirá para a valorização da vida em sociedade.

Prejudicada a apreciação do ‘sursis’ (CP, 77).

Considero que os crimes pelos quais o acusado UELTON está sendo condenado foram praticados em concurso material, nos termos do CP, 69. Entretanto, o simples somatório não se mostra possível na hipótese, uma vez que há distinção quanto à natureza das penas privativas de liberdade infligidas (reclusão e detenção); por tal razão, deixo de unificá-las e determino, por força da parte final do CP, 69, que se execute primeiro a relativa ao crime de contrabando. Pela mesma ratio, determino o cumprimento sucessivo das penas restritivas de direitos, ainda que haja compatibilidade entre elas. É dizer: o acusado só poderá dar início ao cumprimento das penas restritivas de direito referentes ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações após o cumprimento integral das penas restritivas de direito atinentes ao crime de contrabando, dado que a diferença na natureza jurídica das penas originárias não permite sua unificação (...)”.

Em sede recursal, a defesa de UELTON DOS SANTOS MONÇÃO alegou ausência de fundamentação acerca da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “c”, do Código Penal.

Em relação ao crime de contrabando, embora não tenha havido insurgência, observa-se que o argumento de que o acusado teria envidado esforço demasiado para alocação dos maços de cigarros em veículo de pequeno porte não se revela capaz de sustentar a exasperação da pena-base. É certo que a quantidade de cigarros transportada pelo acusado seria capaz de justificar a majoração da reprimenda, todavia, essa circunstância não foi considerada sob tal ótica pelo r. Juízo a quo, devendo ser excluídas, DE OFÍCIO, as circunstâncias negativas do crime.

Igualmente, não se verifica apto ao aumento da pena-base o fato de o réu ter percorrido cerca de 250 km para realizar o intento criminoso, pois esta circunstância não se distancia do esperado em crimes dessa natureza, devendo ser excluído o vetor “culpabilidade”.

Neste cenário, deve ser reduzida DE OFÍCIO a pena-base para o mínimo legal.

Na segunda fase, o sentenciante reconheceu a agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal (paga ou promessa de recompensa) e a atenuante da confissão, aplicando a preponderância desta última e o respectivo redutor da pena, exatamente nos termos pretendidos pela defesa. Todavia, em razão da redução acima operada não é possível reduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal, a teor do disposto na Súmula n.º 231 do STJ.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade fixada em 02 (dois) anos de reclusão pelo crime de contrabando.

No que diz respeito ao crime contra as telecomunicações, observa-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Assiste razão à defesa quanto à exclusão da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “c”, do Código Penal. O r. Juízo a quo justificou sucintamente a incidência dessa agravante, alegando que “o rádio transceptor estava dissimulado no veículo, oculto no painel do automóvel” (Id 155356934 – fl. 07). Todavia, não há notícias de tal ocorrido nos autos, não tendo os policiais relatado essa dissimulação do aparelho e, além disso, de acordo com o Relatório Fotográfico do veículo Fiat Fiorino, cor branca, conduzido pelo réu, o aludido aparelho encontra-se instalado de forma aparente, logo à frente do câmbio (fl. 38 do Id 155356864).

Assim, deve ser afastada essa agravante e, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos de detenção pela prática do crime contra as telecomunicações.

A pena de multa merece reparo, DE OFÍCIO.

Conforme acima consignado, embora o preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997 determine a aplicação de multa no valor fixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consolidado o entendimento, nesta Corte, no sentido de que a pena de multa estabelecida na Lei n.º 9.472/1997 viola o princípio da individualização da pena. Inclusive, em sessão de julgamento realizada em 29.06.2011, o Órgão Especial desta Corte declarou, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº. 0005455-18.2000.4.03.6113, a inconstitucionalidade da expressão "de R$ 10.000,00", a qual consta do preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997.

Portanto, a aplicação da pena de multa, in casu, deverá observar os parâmetros previstos no artigo 49, “caput”, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

De forma, considerando a fixação da pena privativa de liberdade em seu mínimo legal, a pena de multa resta estabelecida em 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos.

Outrossim, a aplicação do concurso de material entre tais crimes, ainda que concorram penas de reclusão e detenção, implica em somatória das reprimendas para determinação do regime inicial de cumprimento, bem como para a verificação de eventual substituição da pena corporal por restritivas de direitos, o que não foi observado em primeiro grau.

Assim, com a somatória têm-se a pena definitiva de 04 (quatro) anos, mantendo-se, portanto, o regime inicial ABERTO fixado em sentença, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da reprimenda substituída, e por prestação pecuniária.

Aponte-se, porém, que o r. Juízo a quo não fixou o valor a título prestação pecuniária, o que compete ao Juízo de conhecimento, passando-se a sanar o erro material.

Em atenção ao disposto no artigo 45, §1º, do Código Penal, e considerando a pena privativa de liberdade fixada, as condições em que praticados os crimes e as condições socioeconômicas do réu, fixa-se a prestação pecuniária em 02 (dois) salários mínimos vigente na data da sentença, destinada a entidade social a ser designada pelo r. Juízo das Execuções Penais, tendo em vista que tal somatória atende ao princípio da individualização da pena e se mostra razoável à substituição da reprimenda imposta.

3.4) TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES

Tendo em vista a extinção da punibilidade desse corréu quanto ao crime de contrabando, passa-se à análise da dosimetria fixada pela prática do crime contra as telecomunicações (Id 155356934 – fls. 15/17):

“(...) No que toca ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, a pena típica é de detenção de 2 a 4 anos, e multa de R$ 10.000.00 (dez mil reais). Considerando as circunstâncias judiciais do CP, 59, entendo que nenhuma delas labora em desfavor do acusado, pelo que a pena base deve ser fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de detenção.

Considerando a agravante reconhecida (CP, 61, II, ‘c’). agravo a pena base em 3 (três) meses, e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção.

Não havendo majorantes e minorantes, gerais ou especiais, torno a pena intermediária definitiva em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Fixo como regime inicial para cumprimento da pena o aberto, nos termos do CP,33, §2º, ‘c’.

Nos termos do CP. 44, concedo ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, com a orientação do juízo das execuções penais. Entendo que a pena pecuniária redundará em desestímulo à reiteração da prática do crime ora julgado, e a pena de prestação de serviços à comunidade servirá para a valorização da vida em sociedade.

Prejudicada a apreciação do ‘sursis’ (CP, 77) (...)”.

Não houve insurgência da defesa quanto à dosimetria, cuja reanálise deve ser feita em razão do pleito absolutório.

No que diz respeito ao crime contra as telecomunicações, observa-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase foi reconhecida a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “c”, do Código Penal, o que deve ser mantido, tendo em vista que, de acordo com o Auto de Apreensão, o retransmissor encontrado no veículo conduzido pelo réu (VW/Gol, placas NRJ 9655, estava instalado de forma oculta no interior painel (Id 155356864 -fl. 22).

Assim, ausentes causas de aumento ou de diminuição, deve ser mantida a pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção pela prática do crime contra as telecomunicações, a ser cumprida no regime ABERTO.

A pena de multa merece reparo, DE OFÍCIO.

Conforme acima consignado, embora o preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997 determine a aplicação de multa no valor fixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consolidado o entendimento, nesta Corte, no sentido de que a pena de multa estabelecida na Lei n.º 9.472/1997 viola o princípio da individualização da pena. Inclusive, em sessão de julgamento realizada em 29.06.2011, o Órgão Especial desta Corte declarou, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº. 0005455-18.2000.4.03.6113, a inconstitucionalidade da expressão "de R$ 10.000,00", a qual consta do preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997.

Portanto, a aplicação da pena de multa, in casu, deverá observar os parâmetros previstos no artigo 49, “caput”, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

De forma, considerando a fixação da pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, a pena de multa resta estabelecida em 11 (onze) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos.

Deve ser mantida a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, sanando-se o erro material quanto à fixação do valor da prestação pecuniária.

Em atenção ao disposto no artigo 45, §1º, do Código Penal, e considerando a pena privativa de liberdade fixada, as condições em que praticado o crime e as condições socioeconômicas do réu, fixa-se a prestação pecuniária em 01 (um) salário mínimo vigente na data da sentença, destinada a entidade social a ser designada pelo r. Juízo das Execuções Penais, tendo em vista que tal somatória atende ao princípio da individualização da pena e se mostra razoável à substituição da reprimenda imposta.

PENA DEFINITIVA

A pena imposta aos Apelantes torna-se definitiva na forma a seguir:

a) WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA: a) pela prática de contrabando restou condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão; b) pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997 foi condenado à pena de 02 (dois) anos de detenção, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor unitário mínimo legal. A pena privativa de liberdade deve ser cumprida no regime inicial ABERTO, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da reprimenda substituída, e por prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos vigentes na data da sentença, destinada a entidade social a ser designada pelo r. Juízo das Execuções Penais;

b) CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA: a) pela prática de contrabando restou condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão; b) pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997 foi condenado à pena de 02 (dois) anos de detenção, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor unitário mínimo legal. A pena privativa de liberdade deve ser cumprida no regime inicial ABERTO, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da reprimenda substituída, e por prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos vigentes na data da sentença, destinada a entidade social a ser designada pelo r. Juízo das Execuções Penais;

c) UELTON DOS SANTOS MONÇÃO: a) pela prática de contrabando restou condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão; b) pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997 foi condenado à pena de 02 (dois) anos de detenção, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor unitário mínimo legal. A pena privativa de liberdade deve ser cumprida no regime inicial ABERTO, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da reprimenda substituída, e por prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos vigentes na data da sentença, destinada a entidade social a ser designada pelo r. Juízo das Execuções Penais;

d) TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES:) pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997 foi condenado à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial ABERTO, bem como ao pagamento de 11 (onze) dias-multa no valor unitário mínimo legal, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da reprimenda substituída, e por prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo vigente na data da sentença, destinada a entidade social a ser designado pelo r. Juízo das Execuções Penais;

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por, DE OFÍCIO: a) extinguir a punibilidade de TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES quanto ao crime de contrabando, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com supedâneo no art. 107, inciso IV, 1ª figura, art. 109, inciso V, e 110, §1º, com redação atual, todos do Estatuto Penal Repressivo, combinado com o artigo 61 do Código de Processo Penal, restando prejudicado o seu recurso nesse ponto; b) excluir os vetores “circunstâncias” e “culpabilidade” na fixação da pena-base pelo crime de contrabando em favor dos corréus CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA e UELTON DOS SANTOS MONÇÃO; c) excluir a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “c’", do Código Penal, quanto ao crime contra as telecomunicações, em favor de WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA e CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA; d) alterar a pena de multa em decorrência do crime contra as telecomunicações para 10 (dez) dias-multa, no que concerne aos corréus WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA, CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA e UELTON DOS SANTOS MONÇÃO, e para 11 (onze) dias-multa em relação a TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES, fixando o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos; e) em relação a WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA, CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA e UELTON DOS SANTOS MONÇÃO somar as penas de ambos os crimes, em decorrência da aplicação do concurso material e do artigo 111 da LEP, totalizando a pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, a qual deve ser cumprida no regime inicial ABERTO e substituída por duas restritivas de direitos consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária; f) sanar o erro material, fixando a prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos para os corréus WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA, CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA e UELTON DOS SANTOS MONÇÃO, e de 01 (um) salário mínimo para o corréu TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES, vigente na data da sentença, destinada a entidade social a ser designada pelo r. Juízo das Execuções Penais; NEGAR PROVIMENTO às apelações interpostas por CRISTOFFER OLIVEIRA DA SILVA e TARDNER RODRIGO RODRIGUES ALVES, na parte conhecida; DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta por WELLINGTON DOS SANTOS ALCÂNTARA para reduzir a pena-base, excluindo-se os vetores “circunstâncias” e “culpabilidade”; e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta por UELTON DOS SANTOS MONÇÃO para excluir a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “c’", do Código Penal, quanto ao crime contra as telecomunicações, tudo nos termos da fundamentação.