APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008413-62.2023.4.03.6119

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADRIANO FERREIRA DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: KATIA CRISTINA RIGON BIFULCO GOMES - SP186486-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o(s) recurso(s), nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 25/09/2023 concluiu que a parte autora, metalúrgico, idade atual de 37 anos, está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, como se vê do laudo constante do ID285565236:

"Através desta avaliação pericial e através da visualização da documentação médica em anexo nos autos, nota-se que o autor é portador de ataxia hereditária, seus pais faleceram com quadros similares. Em acompanhamento da neurologia e em tratamento medicamentoso para retardamento do quadro progressivo." (pág. 09)

"O exame pericial realizado por este Médico Perito de confiança do MM Sr. Juiz de Direito do JEF de Bragança Paulista e descrito às Fls. do laudo técnico revela que o periciado possui diagnóstico de doença hereditária e progressiva, estando em estado avançado como relatado no corpo dessa avaliação pericial, que compromete suas funções físicas e mentais.

6. CONCLUSÕES:

Diante dos elementos encontrados em anexo nestes autos, como também, o exame pericial realizado por este jurisperito, nos permite afirmar que a Autora se encontra INAPTO ao exercício de atividades laborativas.

Dados os presentes termos, concluímos que, a Autora apresenta incapacidade total e permanente para o exercício de atividades laborativa" (págs. 09-10)

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, demonstrada, através do laudo elaborado pelo perito judicial, a incapacidade total e permanente para o exercício da atividade laboral, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Trago à colação precedentes deste E. Tribunal corroborando o entendimento aqui esposado:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE SUSPENSÃO DA TUTELA E CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA REJEITADAS. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL PERMANENTE E MULTIPROFISSIONAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009.

1. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Preliminar de suspensão da tutela antecipada rejeitada. A presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

3. Trata-se de pedido de concessão de auxílio doença com conversão em aposentadoria por invalidez.

4. O conjunto probatório indica a existência de incapacidade laboral desde o pedido administrativo de auxílio doença, que deve ser concedido a partir da data de entrada do pedido, e convertido em aposentadoria por invalidez na data da citação, considerando o caráter permanente e total da incapacidade laboral da autora. REsp nº 1.369.165/SP).

5. Honorários de advogado mantidos, eis que fixados consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009.

7. Preliminares arguidas pela autarquia rejeitadas. Apelação do INSS parcialmente providas.

(AC nº 0017498-70.2017.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 20/10/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFICIO CONCEDIDO.

1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

2. No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

3. Remessa oficial não conhecida e apelação improvida.

(ApelReex nº 0000050-84.2017.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 07/08/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. ATIVIDADE URBANA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE REVELADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO E CONDIÇÕES PESSOAIS DA PARTE AUTORA. REQUISITOS PRESENTES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, diante do conjunto probatório e das condições pessoais da parte autora, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 42, caput e §2º da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

2. O termo inicial do benefício é a data do requerimento administrativo, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido: REsp nº 200100218237, Relator Ministro Felix Fischer. DJ 28/05/2001, p. 208.

3. Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

4. No tocante aos juros de mora, falta interesse recursal à autarquia previdenciária, uma vez que a condenação se deu nos termos do seu inconformismo.

5. Por fim, no tocante às custas processuais, falta interesse recursal à autarquia previdenciária, haja vista que não houve condenação neste sentido.

6. Apelação do INSS em parte não conhecida e, na parte conhecida, não provida. Apelação da parte autora provida.

(AC nº 0017543-74.2017.4.03.9999/SP, 10ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, DE 23/10/2017)

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos juntados (extrato CNIS - ID 285565233).  

Constam, desse(s) documento(s), vários vínculos empregatícios, o último deles relativo ao período de 09/01/2019 a 01/02/2019.

O requerimento administrativo foi formulado em 19/08/2019.

Ainda que entre a data da cessação do seu último vínculo empregatício (01/02/2019) e a data de início da incapacidade sugerida pelo perito judicial (22/06/2022), tenha decorrido período superior ao prazo previsto no artigo 15, II, da Lei 8.213/1991, não há que se falar em perda da sua qualidade de segurado, porquanto restou comprovado através do laudo médico pericial e dos documentos juntados que a parte autora não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laboral.

Nesse sentido, é o entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado para o labor, não perde a qualidade de segurado.

(AgRg no REsp nº 1.245.217/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 20/06/2012)

"O segurado, que deixa de contribuir por período superior a 12 meses para a Previdência Social, perde a sua condição de segurado. No entanto, para efeito de concessão de aposentadoria por invalidez, desde que preenchidos todos os requisitos legais, faz jus ao benefício, por força do artigo 102 da Lei 8.213/91. Precedentes." (REsp nº 233.725/PE, da minha Relatoria, in DJ 5/6/2000).

(AgRg no REsp nº 866.116/SP, 6ª Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 01/09/2008)

No mesmo sentido, é o entendimento firmado por esta Egrégia Corte Regional:

Ainda que, entre a data em que a parte autora deixou de contribuir para a Previdência Social e o ajuizamento da ação, tenha decorrido período superior ao prazo previsto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não há que se falar na perda da qualidade de segurada, vez que restou comprovado, nos autos, que ela não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa.

(AC nº 2017.03.99.009063-0/SP, 7ª Turma, Relatora Juíza Federal Giselle França, DE 14/03/2018)

O segurado não perde a qualidade de segurado se deixar de contribuir por período igual ou superior a 12 (doze) meses, se em decorrência de incapacidade juridicamente comprovada. Precedentes do C. STJ.

(AC nº 0037265-94.2017.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 09/02/2018)

É pacífico o entendimento no sentido de que não perde a qualidade de segurado a pessoa que deixou de trabalhar em virtude de doença. Veja-se a respeito: STJ, RESP 84152, DJ 19/12/02, p. 453, Rel. Min. Hamilton Carvalhido.

(AC nº 0032952-90.2017.4.03.9999/MS, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DE 19/02/2018)

Frise-se que a data de início da incapacidade sugerida pelo perito judicial, 22/06/2022, teve como fundamento o relatório expedido pelo Dr. Luis Carlos Arcon (FMUSP), que cita as informações prestadas pelo dr.Thiago Gonçalves Guimarães (FMUSP), a respeito da doença diagnosticada: "ataxia cerebelar com padrão hereditária autossômico dominante".

Referidas informações, no entanto, apenas descrevem a doença diagnosticada à época, sem, no entanto, afirmar que a incapacidade se deu naquela data. Confira-se, por oportuno (285565076 - PG 8):

"Atendendo sua solicitação de 17/05/2022 e dentro dos preceitos da Ética Médica e da legislação vigentes, transcrevemos abaixo as informações constantes do arquivo desta Divisão:
O(A) paciente ADRIANO FERREIRA DA SILVA, registro HC n°14276641-J, RG n°43287984 teve passagem ambulatorial dia 26/01/2021, 26/01/2021, 27/01/2021, 09/09/2021, 29/09/2021, 20/04/2022.
Nota: Segundo informações do Dr. Thiago Gonçalves Guimarães - CRM n°83.752, datada de 22/06/2022, paciente com diagnóstico de Ataxia hereditária (CID: G11), fazendo tratamento por ataxia cerebelar com padrão hereditaria autossômico dominante. Fenótipo complexo com ataxia cerebelar (disartria, alteração de motrichrade ocular, ventificação de sacadas e instabilidade de marcha). Parkinsonismo (rigidez, tremor e bradicinesia) e síndrome piramidal de liberação (hiperreflexia com clônus aplin e patelar babinski e elasticidade nos 4 membros). Trata-se de quadro progressivo e sem tratamento curativo ou modificador de doença. Encaminhado para fisioterapia e fonoaudiologia. Iniciada Levodopa até 800 mg ao dia para o componente parkinsonismo."

Consigne-se que o próprio laudo da perícia oficial, em resposta aos quesitos formulados, afirmou que o autora apresentou sintomatologia há cinco anos, mas houve piora significativa no ano de 2019, data do requerimento administrativo (ID 285565236 - PG 15):

"9. Considerando o histórico clínico e social da parte autora, houve variação no grau de deficiência? Indicar os respectivos períodos em cada grau (leve, moderado e grave). Sim. Periciando apresenta sintomatologia á 5 anos, onde considera-se o grau leve, posteriormente, no ano de 2019, grau moderado, onde houve uma piora significativa e o grau grave, a partir do ano de 2022."

Por outro lado, decorre dos documentos juntados que a parte autora protocolou vários requerimentos de benefício, sendo que, desde abril de 2018, busca seu afastamento da atividade laboral por se sentir incapaz de desenvolvê-la naquele momento, conforme relatórios da perícia administrativa, que destaco:

"Metalurgico-sic, empregado, 30 anos. PI. Refere tendinite nos braços (DESTRO), afastado do trabalho para tratamento com fisioterapia. Em uso de remédio para dor. Ainda não retornou ao trabalho, refere estar melhor, sem queixas. Não traz nenhum documentos médico. (...) CID: Considerações: Não existe incapacidade laborativa nesta data e não traz subsidios que comprovem incapacidade prévia para concessão de BI. M255 Dor articular. Data Exame: 25/04/2018." (ID 285565075).

"História: Exame Físico: Segurado, desempregado, 35 anos, trabalhava como prensista. Apresenta historia de ataxia cerebelar hereditaria, com morte de sue pai pela patologia. Vem com sistomas de doenca ha 3 anos (DID-01/08/2019), com dissartria, alteracao de motricidade ocular, bracinesia, alteracao do equilibrio. Dados do relatorio medico do HC, onde acompanha, datado em 19/07/2022, Dr Luis-CRM-16766. Apresenta laudo do AMORSAUDE de 29/04/2022- relatando R70- e relatando incapacidae defitiva ao trabalho. Solicita afastamento desde 29/04/2022 (DII). Esta em uso de Levodopa. Início da Doença: Cessação do Benefício: Início da Incapacidade: CID: Considerações: Mantendo incapacidade. Data Exame: 08/08/2022 01/08/2019 01/07/2023 29/04/2022." (ID 285565075)

E conforme bem lembrado pela própria autarquia apelante, há o entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012).

Nesse ponto, os documentos apresentados e que serviram de base para a fundamentação da perícia judicial,  advogam mais em favor da parte autora, no sentido de que no momento do requerimento administrativo ela estaria incapacitada para a atividade laboral, mantendo, portanto, sua qualidade de segurada da Previdência Social.

Com relação ao termo inicial do adicional de 25%, é de ser mantido pelos mesmos fundamentos da data de início do benefício, à data do requerimento administrativo, tendo em conta que o próprio laudo pericial dá conta de que a parte autora necessitava de auxílio permanente de terceiros. Confira-se (ID 285565236 - PG 11):

"8. A incapacidade constatada gerou para o autor a necessidade de assistência para execução da maioria dos atos rotineiros da vida independente? Sim."

Não há que se falar em prescrição, pois a presente ação foi ajuizada dentro do quinquênio legal, contado do requerimento administrativo.

De outra forma, não há prova de que após o termo inicial do benefício houve pagamentos administrativos de benefício não acumulável ou por força de antecipação dos efeitos da tutela, não sendo o caso de se determinar o desconto de valores do montante devido.

E o requerimento para que a parte firme autodeclaração para os pedidos de aposentadorias deve ser rejeitado, seja porque tal exigência, prevista apenas em norma administrativa (Portaria INSS n° 450/2020), não se aplica na esfera judicial, mas apenas no âmbito administrativo.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, revendo posicionamento adotado anteriormente, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

No tocante à base de cálculo dos honorários advocatícios, já fixada em conformidade com a Súmula nº 111/STJ, e à isenção de custas e despesas processuais, as quais não foram incluídas na condenação, ausente o interesse do INSS em recorrer.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados para 12%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, condenando o INSS ao pagamento dos honorários recursais, e, de ofício, determino a alteração dos juros de mora e da correção monetária.

É O VOTO.

/gabiv/jb