V O T O

O Desembargador Federal JEAN MARCOS (Relator):

Os embargos de declaração têm por finalidade atacar um dos vícios apontados pelo artigo 1.022 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), e, em alguns casos excepcionais, em caráter infringente, para correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois que são apelos de integração, e não de substituição.

No presente caso, o julgado embargado apresenta algumas omissões que serão sanadas a seguir.

O objeto de prova é a especialidade ou não das atividades exercidas pelo autor, ora embargante, como auxiliar de produção, ajudante geral, operador de célula e ajudante de processos, no período de 17/11/88 a 30/06/2014, com exposição a ruído, calor e agentes químicos.

Alega a parte embargante omissão do acórdão quanto ao acolhimento e análise de prova emprestada (ID 136524114, fls. 112 e 136524115, fls. 1/6, e ID 136524128, juntado com a apelação), em razão de suposta irregularidade no perfil profissiográfico fornecido pela empresa quanto aos agentes nocivos químicos.

Já no que diz respeito ao agente ruído, afirma que o acórdão deixou de analisar a questão da margem de erro do decibelímetro quanto aos períodos não reconhecidos.

Para comprovar os períodos especiais, trouxe aos autos suas CTPS (ID 136524114, fls. 46/59), PPP’s emitidos pela empresa empregadora (ID 136524114 – fls. 66, 71 e 76), Formulários Sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais, ambos datados de 31/12/03 e com menção à ruído superior aos limites legais (ID 136524114, fls. 60, ruído de 90,2 dB e fls. 63, ruído de 91,6 dB), bem como os laudos técnicos periciais produzidos na Justiça do Trabalho e referentes a trabalhadores, que, em tese, exerceriam as mesmas funções (ID 136524114, fls. 112, e 136524115, fls. 1/6, e ID 136524128, juntado com a apelação).

Tal documentação demonstra o vínculo, o cargo exercido e a natureza das atividades do autor e são suficientes para análise dos agentes nocivos. Porém o autor, a fim de obter o reconhecimento também do período remanescente, não reconhecido pela sentença e pelo acórdão, pede a análise da prova emprestada carreada aos autos e a consideração da margem de erro na medida do ruído.

Entendo desnecessária a dilação probatória pois os documentos juntados são suficientes para alicerçar a decisão.

Como visto antecedentemente, a partir de 10/12/1997 a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou de PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou monitoração biológica.

Dessa forma, os PPP’s juntados pela parte embargante, emitidos com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico pela avaliação, constituem instrumento hábil para a avaliação das condições laborais, substituindo, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

No presente caso, o recorrente alega que o PPP registra informações incorretas ou não registra todas as informações necessárias, não preenchendo, assim, as formalidades necessárias.

Se a parte dispõe do PPP, este, por certo, se baseou em laudo técnico, seja o LTCAT ou qualquer outro aceito. Se o PPP não contém informação sobre dado agente nocivo ou se contempla informações inconsistentes, deveria o segurado buscar, primeiramente, o laudo técnico que serviu de base para a sua emissão e pedir, se fosse o caso, a devida correção do documento previdenciário, conforme prevê o artigo 281, § 6º, da referida IN 128/2022.

No caso, o recorrente não demonstrou ter solicitado a retificação do PPP para corrigir as informações ou sanar as formalidades exigidas, ou mesmo ter tentado obter os laudos técnicos diretamente junto à empresa.

Inclusive, mesmo autorizado a utilizar cópia da decisão ID 136524115, fls. 18, o autor quedou-se inerte, o que levou o magistrado de 1º grau a indeferir as provas solicitadas na petição ID 136524116, fls. 72, conforme segue:

Decisão ID 136524115, fls. 18:

“(...)

2.2. Da atividade urbana especial:

(...)

Para as atividades realizadas posteriormente à data de 10/12/1997, passa-se a exigir a comprovação efetiva da exposição da parte autora aos agentes nocivos por laudo técnico, ou, excepcionalmente, a prova poderá ocorrer por outro documento cuja confecção se tenha claramente baseado no laudo técnico, desde que apresente informações completas e seguras acerca da especialidade, da habitualidade e permanência a que o segurado a ela se submeteu. Assim, somente com tal efetiva e concreta comprovação se poderá considerar a especialidade da atividade exercida posteriormente a 10/12/1997.

Nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, cabe à parte autora se desincumbir da providência de obtenção dos documentos necessários (PPP ou laudo técnico). A esse fim, deverá apresentá-lo ao Juízo ou ao menos comprovar documentalmente nos autos que adotou providências formais tendentes a obtê-lo diretamente à empregadora.

Anteriormente a tal mínima atuação ativa da parte interessada, dirigidas à obtenção direta do documento, não há proporcionalidade em se deferir a custosa e morosa realização da prova pericial neste feito. Se há outros meios menos onerosos à obtenção da prova, cabe à parte interessada comprovar que diligenciou ativamente ao fim de obtê-la. Admitir o contrário é autorizar que a parte interessada e seu representante processual desde logo confortavelmente transfiram os ónus probatórios ao Juízo, com o que não se pode convir.

O autor resta desde já autorizado a se valer de cópia desta decisão para instruir o pedido a ser por ele diretamente veiculado às empregadoras, as quais têm o dever jurídico (artigo 341 do CPC) de lhe fornecer os documentos pertinentes. Assim, resta o responsável pelo seu fornecimento advertido de que o não fornecimento dos documentos requeridos diretamente pelo advogado ou pelo autor (desde que sempre pertinentes a ele) ensejará o desnecessário oficiamento por este Juízo, sujeitando o responsável da empresa à apuração do crime, em tese, de desobediência (artigo 362 do CPC), em caso de descumprimento.

(...)”

Decisão ID 136524116, fls. 77:

“1. Fls. 192/193: indefiro, diante da inação da parte autora, embora advertida nos termos do item 2.2. da decisão de ff. 115/116. Não se desonerou minimamente de provar que ao menos tentou obter a prova documental que prejudicaria a custosa prova pericial. De fato, não apresentou documento hábil a tal comprovação.

2. Indefiro o pedido de produção de prova testemunhal, incabível para comprovação da especialidade pretendida pelo autor.”

Não há falar, portanto, em expedição de ofício para obtenção de laudo técnico ou de perícia judicial, se a parte dispõe ou poderia dispor dos documentos técnicos necessários, no âmbito da relação laboral entre empregado e empregador, valendo-se até mesmo da ação trabalhista, se for o caso, para compelir as empresas empregadoras a cumprirem a legislação vigente, para fins previdenciários, trabalhistas e até mesmo tributários, já que a insalubridade gera encargos do empregador para custear as aposentadorias especiais.

Na petição ID 136524116, fls. 72/74, o autor argumenta que sua ida à empresa e requerimento dos PPP’s já demonstraria a “mínima atuação ativa da parte interessada” requerida pela decisão ID 136524115, fls. 18, justificando seu descumprimento com trecho da contestação na qual o INSS impugna a validade de um dos PPP’s, ainda que parcialmente, em razão da falta de responsável técnico no período pleiteado, concluindo pela inexistência de laudo pericial (ID 136524116, fls. 29/30).

De fato, consta no PPP 136524115, fls. 63/65, a informação de que não houve avaliação no período de 24/07/2006 a 25/09/2007, mas o item “j” do campo “Observações” informa que: “Tendo em vista o fato de não ter havido levantamento ambiental para todos os períodos de labor do segurado, os valores do período correspondente serão tomados como dos anos posteriores ou anteriores, uma vez que não houve modificação significativa no ambiente de trabalho e layout para efeito da ação dos agentes químicos, físicos ou biológicos sobre as funções indicadas”. No final de contas, o período foi analisado, mas afastado uma vez que o ruído estava abaixo do máximo previsto em lei.

Nesse ponto, é oportuno ponderar que as controvérsias sobre inconsistências ou omissão havidas no PPP deveriam ser dirimidas pela Justiça do Trabalho, no âmbito da relação laboral, quando for o caso. A propósito, trago à colação o enunciado 203 do FONAJEF:

“Enunciado nº 203 Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial.

O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de julgar a questão, no mesmo sentido, como na decisão monocrática no CC nº 189692 - SP (2022/0201596-3), publicado em 30/03/2023, abaixo transcrito:

EMENTA CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PEDIDO DE FORNECIMENTO DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. CONTROVÉRSIA DERIVADA DO VÍNCULO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

DECISÃO

Trata-se de conflito negativo de competência estabelecido entre o Juízo Federal da 1ª Vara do Juizado Especial de Ribeirão Preto/SP, ora suscitante, e o Juízo da Vara do Trabalho de Cravinhos/SP, suscitado.

A controvérsia tem origem em ação declaratória c/c obrigação de fazer ajuizada por ADELÇO DA SILVA LIMA contra CENTRAL ENERGÉTICA MORENO AÇUCAR E ÁLCOOL LTDA para obter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), documento necessário à comprovação de insalubridade e periculosidade no ambiente de trabalho.

O Juízo Trabalhista declarou sua incompetência para o julgamento da causa e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal (e-STJ, fls.125): (...) a Justiça do Trabalho, embora tenha competência para analisar as ações oriundas da relação de trabalho, não tem competência para produzir prova exclusiva para fins de comprovação de trabalho em condições especiais para fins exclusivamente previdenciários.

O Juízo Federal, por sua vez, suscitou o presente conflito negativo de Edição nº 0 - Brasília, Publicação: quinta-feira, 30 de março de 2023 Documento eletrônico VDA35881508 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): MARCO AURÉLIO BELLIZZE Assinado em: 28/03/2023 18:33:47 Publicação no DJe/STJ nº 3606 de 30/03/2023. Código de Controle do Documento: df1d0581-0513-4df6-b325-1ccbc99f3022 competência por entender que "a competência para as ações em que o trabalhador pretende obter o PPP devidamente preenchido, incluindo a eventual correção de formulário já entregue, é da Justiça do Trabalho" (e-STJ, fl. 270).

O Ministério Público Federal se pronunciou pela competência da Justiça Trabalhista (e-STJ, fls. 285-288).

Brevemente relatado, decido.

O caso sob exame diz respeito ao pedido de ex-empregado dirigido à exempregadora para obter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) com a finalidade de pleitear benefício de aposentadoria especial junto ao órgão previdenciário.

A causa de pedir decorre da relação de trabalho estabelecida entre as partes, competindo à Justiça do Trabalho resolver a questão.

Nesse sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA DO TRABALHO. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 59/STJ. SENTENÇA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. COISA JULGADA FORMAL. DISCUSSÃO EM OUTROS AUTOS. POSSIBILIDADE. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. RESPONSABILIDADE. EX-EMPREGADORA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. Cuida-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Betim/MG, suscitante, e o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Betim/MG, suscitado. 2. A controvérsia relaciona-se à definição do juízo competente para processar e julgar ação proposta por ex-empregado, na qual pleiteia a condenação da empresa ré ao pagamento de indenizações material e moral, além das contribuições previdenciárias devidas durante o período do contrato de trabalho. 3. A sentença que extingue o feito, sem análise do mérito, com fundamento na incompetência do juízo, faz coisa julgada formal, não impedindo a rediscussão dos pleitos autorais em outro processo. Hipótese em que inaplicável o óbice da Súmula nº 59/STJ. 4. A excepcionalidade na aplicação da Súmula nº 59/STJ também ocorre nos casos em que houve modificação legislativa da competência absoluta de um juízo ou tribunal, ainda que no mesmo processo. 5. A competência da Justiça do Trabalho não se restringe apenas às relações de emprego singularmente consideradas, mas também à análise de todos os conflitos derivados do vínculo trabalhista. 6. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que nas demandas entre ex-empregado e ex-empregador envolvendo o recolhimento de contribuições previdenciárias devidas em razão do vínculo empregatício, quando o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não figura em nenhum dos polos da relação processual, a competência é da Justiça do Trabalho. 7. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ação de indenização por danos morais e materiais cuja causa de pedir refere-se a atos supostamente cometidos pela parte ré durante o vínculo laboral e em decorrência da relação de trabalho havida entre as partes. 8. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Betim/MG, o suscitante (art. 120, parágrafo único, do Código de Processo Civil). (CC 134.392/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, j. 9/9/2015, DJe 15/9/2015 - sem grifo no original)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DO TRABALHO E JUÍZO FEDERAL. AÇÃO AJUIZADA POR EX-EMPREGADOR EM FACE DE EXEMPREGADA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE MULTA APLICADA EM RAZÃO DO ATRASO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO TRABALHO. 1. A competência da Justiça do Trabalho não se restringe apenas às relações de emprego singularmente consideradas, mas também à análise de todos os conflitos derivados do vínculo trabalhista. 2. A obrigação de recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga à ex-empregada ocorre de forma compulsória, em razão da relação de trabalho anteriormente estabelecida entre as partes, pois sem o vínculo trabalhista a obrigação de recolher os encargos sociais simplesmente não existiria. 3. A controvérsia acerca da competência da Justiça Federal para o julgamento da ação de consignação proposta pelo empregador em face de sua ex-empregada - ou seja, entre dois particulares - justificar-se-ia somente se a União, entidade autárquica ou empresa pública federal "fossem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes", nos termos do art. 109, I, da CF/88. Conflito conhecido para declarar a competência do JUÍZO DO TRABALHO DA 2ª VARA DE COTIA / SP. (CC 108.046/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Segunda Seção, j. 25/8/2010, DJe 6/9/2010)

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. 1. Pretensão de comprovação de vínculo empregatício e tempo de labor para futura obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. A presunção de veracidade que decorreria da não exibição dos documentos não satisfaria a pretensão do postulante em face do INSS, senão a declaração da efetiva existência do vínculo no período sustentado pelo empregado. 3. Sendo da Justiça do Trabalho a competência para declarar o vínculo empregatício, razoável que lá se ajuíze ação cautelar de exibição dos documentos que o corroborariam. 4. Conflito conhecido para declarar a competência da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto - SP. 5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no CC 121.512/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, j. 12/9/2012, DJe 17/9/2012 - sem grifo no original)

Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o Juízo da Vara do Trabalho de Cravinhos/SP, ora suscitado.

Publique-se.

Brasília, 28 de março de 2023.

MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator

A prova pericial como meio para demonstrar a especialidade de determinada atividade laboral é admitida, embora em caráter excepcional.

A perícia é o meio de prova reservado para hipóteses nas quais a avaliação depende de conhecimento técnico ou científico (artigo 156, do Código de Processo Civil).

Dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

(...)

Art. 464. (...).

§ 1º O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;

II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III - a verificação for impraticável.

(...)

Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.

Ainda de acordo com a norma processual, a perícia judicial, pedida como meio de prova do fato técnico, não será deferida se houver outros meios de prova. Nesse sentido, trago o seguinte precedente da jurisprudência do TRF da 3ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1. Os documentos apresentados não contêm informações suficientes para se apurar se a parte autora efetivamente foi submetida à ação de agentes agressivos durante todo o período em que laborou na empresa elencada na peça inaugural, sendo imprescindível, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica.

2. A inexistência de prova pericial, com prévio julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracterizou, por conseguinte, cerceamento de defesa.

3. Preliminar de apelação acolhida. Anulada a r. sentença a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos. Prejudicada a análise do mérito do recurso.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5001847-41.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 24/03/2021, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021)

Por outro lado, é admissível a prova técnica por similaridade ou prova emprestada quando houver a extinção ou encerramento da empresa empregadora, o que não ocorre no presente caso.

Ademais, o laudo (ID 136524114, fls. 111/115 e ID 136524115, fls. 5/6) juntado pelo autor é de colega que, embora tenha atuado no mesmo setor de Manufatura de Margarinas, exercia função diferente (autor: operador célula (01/01/04 a 01/06/10); reclamante: auxiliar de produção), bem como atividades diferentes, conforme item 14 do PPP ID 136524114, sendo que “executar limpeza em geral” consta a partir de 01/06/10. Já a descrição das atividades feita pelo reclamante consta às fls. 112/113 do laudo no ID 136524114: “01.2 – VISTORIAS “IN LOCO” (...) 03. O reclamante informou que realizava a s seguintes atividades: - higienização e limpeza da (1) MPU – Unidade de resfriar e cristalizar margarina, (2) da Linha 14 – Envasamento de margarina. Higienização e limpeza são atividades de lavar as unidades citadas com água quente e sabão em pó. (...).

Já o laudo ID 136524128 informa que ambos os reclamantes exerceram a função de operador de processos no setor Preparação de Margarina nos períodos de 08/06/87 a 28/04/2011, e 13/08/1979 a 28/04/2011, e tinham como atribuições: “Preparar ingredientes para fabricação de margarina; Abastecer tanques com matéria-prima; Coletar amostras de matéria-prima e de produtos semiacabados; Enviar amostras para laboratório; Diluir matérias-primas; Controlar temperatura de processo; Limpar tanques; Trocar filtros de óleo; Enviar óleos para análise; Limpar pisos; Participar de treinamento de brigada de abandono.”

Novamente, as funções e atividades diferem das exercidas pelo autor durante o trabalho no setor de Manufatura Margarinas (ID 136524114, fls. 66 e 71 - auxiliar de produção, ajudante geral, operador de célula, cujas atividades consistiam em: “Operar máquinas de produção, executar serviços de acordo com a programado previamente elaborada. Controlar os painéis de comande da máquina, verificar o abastecimento da matéria-prima e materiais auxiliares. Acompanhar a saída de produtos, comunicando aos responsáveis quaisquer irregularidades de material ou equipamento. Executar as atividades conforme os procedimentos e instruções de trabalho que são de sua responsabilidade e atender as políticas, objetivos, metas e padrões de desempenho estabelecidos pela organização (controle de perdas- FWS, Qualidade, Meio ambiente e TPM”).

Porém, às fls. 11, consta a informação de que “No levantamento ambiental da área vistoriada, registramos que o local em que os reclamantes trabalharam encontra-se desativado. As considerações foram realizadas com base nos depoimentos dos reclamantes e documentos apresentados pela reclamada: (...)”. Ou seja, o laudo que o autor quer ver aplicado ao seu caso foi baseado em documentos que ele mesmo poderia ter obtido na empresa.

Portanto, correto o indeferimento de perícia judicial, expedição de ofício e do uso da prova emprestada, nos termos do artigo 464, II, em razão de serem desnecessários, já que o autor da ação deve exibir os documentos (prova) técnicos, dentro do extenso rol de documentos previstos na legislação vigente, que comprovam a exposição aos agentes nocivos à saúde.

Não parece legítimo postular ao Poder Judiciário diretamente uma perícia judicial ou uso de prova emprestada para comprovar a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho em empresas que estão em atividade, funcionando regularmente, tendo, inclusive, feito a entrega de PPP. É preciso, isto sim, que o segurado busque acertar a sua relação laboral com as empregadoras, as quais tem a obrigação legal de informar sobre a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho. Apenas se demonstrada a impossibilidade de acesso às informações ambientais adequadas é que se poderia postular a produção de tais provas na empresa em atividade.

Portanto, desnecessária a dilação probatória para atestar o que já consta dos documentos juntados.

Especificamente no caso do ruído, a adoção de “arredondamento” ou, sem informação técnica própria do aparelho de medição, de “margem de erro” quanto ao nível de pressão sonora aferido de forma técnica, por profissional qualificado, com a utilização de equipamento próprio, não encontra amparo no ordenamento jurídico, inclusive em ofensa ao princípio da separação dos Poderes e à segurança jurídica.

Conforme supracitado, no julgamento do tema n.º 694, representativo de controvérsia de natureza repetitiva, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça fixou tese no sentido de que “o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)”. Assim, considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05.03.1997; acima de 90dB, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003; e superior a 85 dB, a partir de 19.11.2003.

Esse o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive para reformar os julgados provenientes da e. 10ª Turma desta Corte no mesmo sentido da demanda subjacente, conforme exemplifica-se:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE. OBSERVÂNCIA.

1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, de relatoria do Min. Herman Benjamin, firmou o entendimento segundo o qual é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 90 dB após a edição do Decreto n. 2.171/1997 até a vigência do Decreto n. 4.882/2003.

2. Caso em que o Tribunal de origem, em desconformidade com a orientação desta Corte, reconheceu como especial a exposição a ruído de 89 decibéis, diante da pequena margem de erro no laudo técnico. 3. Agravo interno desprovido.” (STJ, 1ª Turma, AI/AI/REsp 1578701, relator Ministro Gurgel de Faria, DJe 19.12.2017) [g.n.]

“[...]

Tenho que assiste razão ao recorrente.

Quanto à controvérsia dos autos, verifica-se que a questão foi decidida pelo Tribunal a quo considerando possível admitir uma pequena margem de erro no laudo técnico para "arredondar" de 89 dB para 90 dB. Dessa forma, reconheceu como especial a atividade do segurado sujeita ao agente nocivo ruído, ajustando-se o caso concreto ao Decreto n. 2.171/1997, conforme se observa do seguinte trecho do julgado, in verbis:

Por outro lado, apesar de no período de 01/10/1999 a 18/11/2003 ter sido constada a exposição habitual e permanente da parte autora ao agente agressivo ruído, em nível inferior a 90dB, ou seja, em aparente divergência com o previsto no Decreto n° 2.172/97, é certo que pode ser admitida uma margem de erro na medição realizada pelo responsável técnico da empresa decorrente de diversos fatores, tais como, marca/modelo do aparelho utilizado, bem assim circunstâncias específicas na data da medição.

Desta forma, tendo sido apurada a exposição a ruído de 89,5dB durante a jornada de trabalho da parte autora, entendo ser possível arredondar os resultados da medição para 90dB (margem de erro de 0, 5dB).

De fato, o acórdão recorrido está em desacordo com entendimento consolidado deste Tribunal Superior, razão pela qual merece prosperar a irresignação recursal.

Com efeito, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.398.260/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, exarou entendimento no sentido de que o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de vigência do Decreto n. 2.171/1999 e de que a disposição contida no Decreto n. 4.882/03, que reduziu o parâmetro de ruído para efeito de reconhecimento de trabalho especial, fixando-o em 85 dB, não retroage. [...]” (STJ, AREsp 1431711, decisão monocrática, relator Ministro Francisco Falcão, DJe 28.03.2019) [g.n.]”

Esta e. Corte também tem se pronunciado pela estrita adoção do quadro probatório efetivamente produzido, em respeito à tese fixada pelo c. STJ:

"AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PERÍODO ESPECIAL. RUÍDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

I- Não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 1º/8/11 a 17/5/17, tendo em vista que a exposição ao ruído foi inferior ao limite de tolerância. Observa-se que a própria empresa atestou a exposição a ruído de 85 dB, sendo que, a partir de 19/11/03, considera-se especial a atividade com exposição a ruído acima de 85 dB, conforme o Decreto n.º 4.882/03. Assim, não merece prosperar a alegação da parte autora no sentido de que "ficou comprovada a exposição ao agente ruído no nível de 85 dB, restando preenchido os requisitos para a comprovação da especialidade, durante a jornada de trabalho do requerente, é admissível a possibilidade de arredondar o resultado da medição para 86 dB (margem de erro de 01 db)" (ID 123731741, página 5).

II- No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03. Quadra mencionar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.398.260/PR (2013/0268413-2), firmou posicionamento no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, uma vez que deve ser aplicada a lei em vigor no momento da prestação do serviço.

III- Agravo improvido."

(TRF3, 8ª Turma, ApCiv 50035989720184036183, relator Desembargador Federal Newton De Lucca, Dje 23.10.2020) [g.n.]

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. PPP. NECESSIDADE. […] Por oportuno, destaca-se não haver fundamento legal para a pretendida desconsideração das medições realizadas, por profissional legalmente habilitado e nos termos da legislação em vigor, por suposta 'margem de erro'. [...]”

(TRF3, 10ª Turma, ApCiv 50043943120184036105, relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Dje 13.10.2020) [g.n.]

Não reconhecida, portanto, a possibilidade de utilização da margem de erro do decibelímetro.

O embargante alega também omissão quanto ao pedido de extinção do feito sem julgamento do mérito quanto aos períodos em que não conseguiu demonstrar a especialidade, na forma da tese fixada pelo Tema 629 do STJ:

“A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.”

Contudo, pelos mesmos motivos expendidos acima, esse entendimento pode ser aplicado apenas ao interregno de 15/04/2014 a 30/06/2014, período em que não há qualquer documentação. Embora seja admissível a flexibilização das normas processuais em razão do caráter especial das normas previdenciárias, conforme mencionado no REsp nº 1.352.721/SP, não há insuficiência de provas quanto à especialidade nos demais períodos pleiteados, já que, como dito, os documentos trazidos aos autos são suficientes para comprovar (ou não) o direito do autor.

Por outro lado, inobstante não ter sido mencionado na apelação, deve ser aplicado ao caso concreto o Tema 1018 do STJ, cuja tese firmada segue abaixo, que asseguraria ao autor o direito de opção pelo benefício mais vantajoso:

“O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.”

Conforme o disposto no artigo 6º da Constituição Federal, as ações previdenciárias tratam de questões de direito social fundamental. Portanto, as normas aplicáveis ao caso devem receber uma interpretação tendente à efetivação daqueles direitos, desde que respeitados os demais princípios constitucionais. Assim, apenas a título de exemplo, o STJ não tem considerado como extra ou ultra petita a decisão que concede benefício diverso daquele postulado na inicial (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, AgRg no REsp 1305049, DJe de 08-05-2012). Isso ocorre porque deve ser considerado como pedido o do melhor benefício a que o segurado teria direito.

Por fim, o autor requereu que os benefícios pagos administrativamente após a citação também sirvam de base para o cálculo da sucumbência, conforme o determinado no Tema 1050 do STJ:

“O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos.”

A verba honorária foi fixada na sentença (ID 136524121) e mantida pelo acórdão ora embargado, da seguinte forma:

“Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, a ser liquidado oportunamente, no percentual mínimo previsto no inciso I, do § 3º, respeitada tal proporção, em eventual aplicação dos incisos II a V, a teor do § 5º, todos do art. 85, do CPC, cujo percentual deverá incidir sobre a condenação calculada até a presente data.”

Vê-se, portanto, que os honorários foram estabelecidos “sobre o valor da condenação”, ou seja, sobre os valores de todo o proveito econômico obtido pelo autor, na forma do § 2.º do artigo 85 do CPC, independentemente de ter havido pagamento de outra origem na via administrativa.

Logo, os valores recebidos administrativamente pelo segurado não podem ser excluídos, ainda que decorram de benefício inacumulável, com ou sem correspondência com a atividade desempenhada pelo procurador da parte na ação judicial.

Dessa forma, a base de cálculo dos honorários advocatícios da fase de conhecimento abrange todas as parcelas devidas até a decisão que concedeu o benefício (no caso, a sentença), independentemente da compensação dos valores pagos administrativamente.

Dispositivo

Por tais fundamentos, acolho em parte dos embargos de declaração do autor para salvar as omissões mencionadas, sem efeitos infringentes.

É como voto.