V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Não assiste razão à agravante.

Admitida em nosso direito, por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.

Para a utilização dessa via processual é necessário que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo.

Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.

A doutrina e a jurisprudência emanada de nossos Pretórios têm admitido, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

Nesse sentido, já se posicionou o E. Superior Tribunal de Justiça, resultando na Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

No caso vertente, a parte agravada apresentou exceção de pré-executividade alegando, essencialmente, que a multa aplicada aos autos (art. 44, I, da Lei 9.430/96) merece minoração pois superam o patamar de 100% do valor dos tributos. Afirma que os valores das multas constantes das CDAs cobradas nos autos estão no patamar de aproximadamente 150% em relação ao valor original, sustentando que a prática de aplicação de multa tributária punitiva maior que 100% é considerada inconstitucional, com base no previsto no art. 150, IV da Constituição Federal, por caracterização de confisco (ID 273107138 dos autos originários)

Inicialmente, vale destacar que  o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente aos Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório (Tema 863 – RE 736.090). Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que versem sobre a questão.

Cumpre transcrever o dispositivo em que se fundamenta a aplicação da referida multa isolada , nos termos da Lei 9.430/96, cujo art. 44  dispõe:

Art. 44.  Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:                       

a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;                    

b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.  

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

Os arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964, mencionados no § 1º do art. 44 da Lei 9.430/1996, referem-se a hipóteses de sonegação, fraude e conluio:

Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

De outro giro, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que as multas são consideradas confiscatórias quando ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.

1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.

2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237  DIVULG 07-11-2018  PUBLIC 08-11-2018)   -   destaque nosso.

Esta Terceira Turma tem seguido esse entendimento, conforme se verifica nos seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LIMITAÇÃO NO VALOR DA MULTA PUNITIVA. CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO E FRAUDE. POSSIBILIDADE. PATAMAR QUE ULTRAPASSA 100% DO VALOR DO TRIBUTO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

- O debate posto em causa está relacionado à possibilidade de limitação da multa punitiva, imposta a partir de procedimento de fiscalização tributária, em patamar que ultrapassa o valor do tributo.

- No caso, há reconhecimento de repercussão geral da matéria, pelo Supremo Tribunal Federal, sem a determinação de sobrestamento dos processos (Tema 863).

- Não obstante, a Suprema Corte indica em precedentes a necessidade de limitação das multas em 100% do valor do tributo, sob pena de empregarem o caráter confiscatório.

- Ao mesmo tempo, quanto à fixação de honorários de sucumbência em sede de exceção de pré-executividade acolhida parcialmente, verifica-se que inexiste óbice para a condenação da Fazenda Pública.

- Nessa situação, cria-se, via incidente processual, um contencioso em sede de execução, com a necessidade de contratação de advogado pelo contribuinte.

- Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5003568-45.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 07/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.  MULTA IMPOSTA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI 9.430/1996. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. DEMANDA DE ELEVADO VALOR ECONÔMICO. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM PATAMAR MÍNIMO. APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC. FIXAÇÃO EQUITATIVA DA VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1076.

1.O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente aos Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório (Tema 863 – RE 736.090). Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que versem sobre a questão.

2. A agravante insurge-se contra a redução ao percentual de 100% da multa de 150% aplicada no Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência de prática de conduta contrária às normas atinentes à incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), por ter omitido receita tributável nos anos-calendário 2005, 2006, 2007 e 2008, bem como por ter apresentado depósitos bancários sem origem comprovada.

3. O Supremo Tribunal Federal, seguido por esta C. Terceira Turma, tem se manifestado no sentido de que as multas são consideradas confiscatórias quando ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedente: ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, publicado no DJe-237 de 08/11/2018.

4. Em que pese a gravidade da conduta imputada ao contribuinte, cumpre seguir o entendimento que tem sido manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de manter a r. sentença que acertadamente limitou a multa qualificada imposta no caso concreto ao percentual de 100% (cem por cento).

5. Muito embora a verba honorária tenha sido fixada tão somente pelo valor a ser decotado da cobrança, conforme estipulado na r. sentença de primeiro grau e confirmado em grau de apelo, exsurge a possibilidade de que tal montante supere o valor de 2.000 (dois mil) salários mínimos previsto no § 3º, II do art. 85 do CPC, pelo que deve ser acolhido o pleito fazendário no sentido de que a verba honorária possa incidir, eventualmente, sobre o percentual mínimo de cada faixa de valor aplicável, observado o escalonamento previsto nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC.

6. Impossibilidade de fixação equitativa da verba honorária em razão do elevado montante do débito exequendo, considerando-se que no julgamento do Tema 1076 dos recursos repetitivos, o C. Superior Tribunal de Justiça fixou tese no sentido de que “Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. A hipótese vertida nestes autos não trata, a rigor, de proveito econômico “inestimável” (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

7. Analisando os fundamentos apresentados pela ora agravante/exequente, não identifico motivo suficiente à reforma dos demais pontos abordados pela decisão impugnada, e não há elementos novos capazes de alterar o entendimento nela externado.

8. Agravo interno parcialmente provido. Pedido de reconsideração prejudicado.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016499-06.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 26/06/2023, DJEN DATA: 28/06/2023)

DIRREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INTIMAÇÃO VIA POSTAL. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DAS AR NO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. DECRETO 70.232/72. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA NÃO DECLARADA. SIGILO BANCÁRIO. LC 105/2001. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE OPERAÇÕES BANCÁRIAS. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SONEGAÇÃO. MULTA QUALIFICADA NÃO PODEE SER SUPERIOR AO VALOR DOS TRIBUTOS DEVIDOS. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

4. No que se à multa punitiva, que visam punir o contribuinte que desrespeita a norma tributária, a Constituição Federal proibiu o efeito confiscatório dos tributos (artigo 150, IV), mas deixou de estabelecer qual seria o limite para não se caracterizar o confisco.

5. A respeito da imposição de multa de ofício de 150% em razão da configuração de sonegação fiscal e fraude constatada pelo Fisco, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco. Precedentes desta Corte.

6. Assim, o limite da multa punitiva, ainda que fundamentado em circunstâncias como sonegação e fraude, não deve superar o valor dos próprios tributos exigidos, sendo razoável reduzir a penalidade de 150% para 100% sobre o montante devido.

7. Recurso de apelação parcialmente provido.

(TRF3, ApCiv 0021906-79.2008.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/07/2021, DJEN de 15/07/2021)   -   destaque nosso.

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA DE OFÍCIO. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. LIMITE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 

1. Em que pese a previsão legal de aplicação em dobro do percentual regular da multa punitiva, no caso de constatação de sonegação fiscal, fraude ou conluio (artigo 44, I e § 1º, da Lei 9.430/1996), é reputada confiscatória e inconstitucional pela Suprema Corte a imposição que, a tal título, supere o próprio valor do tributo, devendo, pois, ser reduzida de 150% para 100% do montante devido. 

2. Apelação desprovida.

(TRF3, ApCiv 0014654-44.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 de 12/05/2020)

Assim, em que pese a gravidade da conduta imputada ao contribuinte, cumpre seguir o entendimento que tem sido manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de manter o decisum agravado que acertadamente limitou a multa qualificada imposta no caso concreto ao percentual de 100% (cem por cento).

Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.